מ.מ נ' המרכז הרפואי העמק ואח'

 "أَيْنَمَا تَكُونُواْ يُدْرِككُّمُ المَْوْتُ وَلَوْ كُنتُمْ فِي بُرُوجٍ مُّشَيَّدَةٍ وَإِن تُصِبْهُمْحَسَنَةٌ يَقُولُواْ هَذِهِ مِنْ عِندِ اللّهِ وَإِن تُصِبْهُمْ سَيِّئَةٌ يَقُولُواْ هَذِهِ مِنْ عِندِكَقُلْ كُلٌ مِّنْ عِندِ اللّهِ فَمَالِ هَؤُلاء الْقَوْمِ لاَ يَكَادُونَ يَفْقَهُونَ حَدِيثًا" (הקוראן הקדוש, סורת אלנסא –"הנשים", פסוק 8(7 

רקע וטענות הצדדים

בפני תביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית. התובע, יליד 1980, הגיע לבי"ח המרכז הרפואי העמק ביום 22.01.12 לקבלת טיפול רפואי בעקבות נפילה ממנה נפגע בשורש כף יד ימין. ביום 24.01.12 עבר התובע ניתוח, בוצע שיחזור וקיבוע פנימי של השבר ע"י פלטה והושם גבס מלא. לאחר מכן שוחרר התובע לביתו עם המלצה והפניה לטיפול פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק.לטענת התביעה, הנסמכת על חו"ד מומחה (ד"ר א. גולדברג) הטיפול היה רשלני והותיר את התובע עם נכות בשיעור 20% אורתופדית ועוד 10% בגין פגיעה עצבית. ההגנה כפרה בחבות מכל וכל, והגישה חו"ד מומחה (פרופ' ש. שטהל) ממנה עולה שלא היה כל דופי בטיפול שקיבל התובע ומכל מקום הוא נותר עם נכות בשיעור 10% אורתופדית ועוד 10% עצבית ללא השלכה תפקודית ושאינה קשורה לניתוח אלא לתאונה בלבד. ב"כ התובע מציין כי לאחר 10 ימים הסתבר שלתובע ירידה בתחושה באצבעות 1-2 והוא אינו מצליח לבצע כיפוף של האגודל. עוד טוען כי התובע נבדק אצל אורתופד מספר פעמיים ובכל הבדיקות צוין כי התובע סובל מפגיעה עצבית או סימנים לפגיעה כזו. הסימנים של הפגיעה העצבית הופיעו אצל התובע בעודו מאושפז, דבר אשר מלמד כי העצב ניזוק במהלך הניתוח. ב"כ התובע טוען כי אין פסול מעצם ההחלטה לבצע הניתוח דבר אשר הוסכם על שני מומחי הצדדים, אלא שהמחלוקת הינה על אופן ביצוע הניתוח וכי הנכות העצבית היא פועל יוצא מהניתוח הרשלני ולא כתוצאה מהידבקויות.בנוסף ב"כ התובע מדגיש כי התובע ואשתו שמעו את האחות הגב' רווית מדברת עם המנתח דר' אליאס ומוסרת לו כי ידו של התובע ניזוקה עקב הניתוח. לדידו, עדויות אלו עדיפות על עדי הנתבעים אשר נפגשו מחוץ לאולם בית המשפט ושוחחו ביניהם על העדויות, על התיק, על הניתוח ותיאמו גרסאות ביניהם טרם נכסו לאולם למתן עדות.ב"כ התובע טוען כי ד"ר אליאס לא ציין בדו"ח הניתוח על העצב אשר הוסט ממקומו דבר אשר מנע ממומחה התובע לפרט בדיוק מה הפעולה הספציפית הרשלנית. למרות זאת ד"ר גולדברג ציין כי במצב שאדם נכנס ללא נזק לניתוח ויוצא עם נזק אין ספק כי הייתה בעיה. אמנם התובע לא הסכים לבצע ניתוח מתקן, אך עשה זאת כיוון שאין כל התחייבות רפואית כי מצבו ישתפר עקב כך ויש סיכון שמצב ידו תהייה קשה יותר עקב הפגיעה העצבית ולכן נכות התובע צמיתה.ב"כ התובע טוען כי גם אם ביהמ"ש יקבע שלא הוכחה רשלנות רפואת עדיין יש צורך בבחינת הטענה לאי קיומה של הסכמה מדעת והכרעה בשאלת זכאותו לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה במנותק משאלת הרשלנות. בנוסף טוען כי יש להחיל את הכלל של היפוך נטל ההוכחה ע"פ סעיף 41 לפקודת הנזיקין. ב"כ הנתבעות המלומד, טוען כי מומחה התביעה לא נמצאה כל רשלנות רפואית. מחו"ד של פרופ' שטהל מטעם ההגנה עולה שרופאי הנתבעת פעלו ללא דופי על פי אמות מידה מקובלות ולכן אין כלל מקום לדבר על רשלנות. יתירה מזו, לתובע נכות בשיעור 10% (זמנית) שאינה כתוצאה מהניתוח אלא מהתאונה. עוד מציין ב"כ הנתבעות כי התובע הצהיר שעובר לניתוח היה בחור בריא וחזק ללא מחלות, אך בעדותו הסתבר כי סבל מבעיות גב ואף היה מצוי בתקופת אי כושר ממושכת עקב נפילה מגובה. בנוסף עבר התובע תאונת דרכים אשר בגינה נקבעו לו 15% נכות זמנית למשך חודשים ועוד מספר תאונות שעבר וניסה להסתיר מביהמ"ש. ב"כ הנתבעות טוען כי בתצהיר התובע יש ניסיון להרחבת חזית בטענה כי התובע ורעייתו שמעו אחות בשם רווית לאחר הניתוח אומרת למנתח כי ישנה פגיעה בעצב. המדובר בהרחבת חזית אסורה, מה גם שהתביעה נמנעה מלחקור את ד"ר אליאס על כך מה שרק מחזק את הטענה כי התובע ורעייתו אינם אמינים שכן הימנעות מהצגת שאלות יש בה לחזק המסקנה כי לו היו מוצגות הייתה מתקבלת תשובה שאינה לטובת התובע. ב"כ הנתבעות מוסיף כי לתובע הומלץ על ידי שני מרכזים רפואיים שונים לבצע ניתוח פשוט בגין הפגיעה העצבית הנטענת וזה סירב ללא הצדקה ומשכך אין לראות נכות זו כנכות צמיתה ולכל היותר זמנית. עוד טוען ב"כ הנתבעות כי באשר להחלת הכלל ע"פ סעיף 41 לפקודת הנזיקין הרי מדובר בניסיון נואש שכן התובע ידע היטב להסביר את נסיבות המקרה ומשכך לא חל התנאי הראשון לתחולת הסיף, יתרה מכך הנתבעים הוכיחו כי אין המדובר ברשלנות.

דיון והכרעה

אקדים ואומר כי לאחר ששמעתי את העדויות ובחנתי את חומר הראיות, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות. לשם הטלתה של חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה, לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה: "35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".  "36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". בקביעת אחריות בעוולת הרשלנות מתעוררות שלוש שאלות: האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק, האם הפר את אותה חובת זהירות, והאם הפרת החובה היא זו שגרמה נזק? התשובה לשאלת קיומה של חובת זהירות מצויה במבחן הצפיות, הכולל בחובו שני היבטים: ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית. וההיבט הספציפי, בו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לניזוק פלוני בנסיבותיו של אירוע קיימת חובת זהירות קונקרטית. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" לצפות את התרחשות הנזק (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית) בעניינו האם הרופא הסביר היה צריך לצפות את קרות הנזק.  

העברת נטל הראיה

ב"כ התובע המלומד טעון כי יש להחיל את הכלל הראייתי הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין "הדבר מעיד על עצמו", ולהעביר את הנטל להוכיח שלא הייתה רשלנות לכתפי הנתבעת. דין טענה זו להידחות.סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחויב עליה".  סעיף זה מונה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, יעבור נטל ההוכחה על כתפי הנתבעת לשכנע מהי הסיבה שגרמה לאירוע המזיק וכי סיבה זו אינה עולה לכדי רשלנות. התנאי הראשון – היעדר ידיעה או יכולת ידיעה של התובע לגבי נסיבות התרחשות הנזק.התנאי השני – שליטה מלאה של הנתבע בנכס שגרם לנזק.התנאי השלישי – ההנחה שהנזק נגרם עקב התרשלות הנתבעים מסתברת יותר. לפי הפסיקה הכרעה בעניין העברת נטל השכנוע מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין תיעשה בשלב האחרון של ההליך המשפטי וזאת בהסתמך על חומר הראיות שהוגש על ידי שני הצדדים (ראו ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן). לאור כל המסמכים שבפניי ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי כי לא התקיימו התנאים של סעיף 41 לפקודת הנזיקין ובמיוחד התנאי השלישי ואני דוחה את טענת התביעה לפיה יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעת. קבלת הטענה להעברת הנטל בתיק זה משמעותה התרת הרסן וקביעה גורפת שכל עת ניזוק מטופל בסמוך לטיפול יהיה על בית חולים להוכיח שלא הטיפול (או הימנעות ממנו) הוא שגרם לנזק. זו תוצאה אבסורדית המנוגדת למדיניות שיפוטית ראויה.

קיומה של חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק

במסגרת השיקולים להם נזקק ביהמ"ש כעניין של מדיניות שיפוטית עליו לאזן בין האינטרסים השונים ובהם הצורך להבטיח חופש פעולה לבין הצורך להגן על הרכוש והגוף. יש אף להתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו, ואת השפעת ההכרעה על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. כמו כן יש לשקול את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות הטלתה או אי הטלתה של האחריות. (ראה למשל עקרונות שבכלכלה ומשפט שהותוו על ידי השופט הנד במשפט האמריקאי).  בענייננו קבע ביהמ"ש העליון בפסיקה ענפה ועקבית, כי קיימת חובת זהירות מושגית של רופא ומוסד רפואי כלפי חולה המצוי בטיפולו (ראה: ע"א 552/66 לויט נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית פ"ד כב (2)480; ע"א 744/76 שרתיאל ואח' נ' קפלר ואח' פד לב(1)114; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר , פד ל"ד(1)550; ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פד נ' (3) 784) ואין צורך להכביר במילים בנדון. בעוד ששאלת חובת הזהירות המושגית נבחנת במנותק מעובדותיו של המקרה, הרי ששאלת הזהירות הקונקרטית מתייחסת לנסיבות נשוא הדיון. המבחן לקיומה של חובת זהירות הינו מבחן הצפיות. גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות וכפי שנכתב בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש היא האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק.  בע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם , כתב לעניין זה כב' השופט ד' לוין: "הפעלה ראויה של מבחן הצפיות מחייבת הבחנה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי רגילה" לגבי הניזוק. שכן רק בגין הסכנה האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית". במקרה דנן הייתה הנתבעת חבה גם בחובת זהירות קונקרטית. אם זאת, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. בענייננו המומחים הסכימו כי היה צורך לעבור הניתוח וסוג הניתוח היה נכון. כפי שהעיד ד"ר גולדברג מומחה התביעה (פרוטוקול מיום 11.02.18 עמ' 9 שורות 14-15):  "ש. אשר שההחלטה על ביצוע הניתוח וסוג הניתוח שנבחר היו נכונים? ת. כן." בנוסף לכך המנתח ד"ר אליאס העיד כי בחר בשיטה המקובלת בספרות הרפואית, ועדותו הייתה קוהרנטית ואמינה בעיני באשר לאופן הניתוח ומהלכו (פרוטוקול מיום 22.03.18 עמ' 64 שורה 1, ושורה 31-32): "ת. הגישה שנבחרה לניתוח היא לא גישה שאני המצאתי. זו הגישה של הספרות המקצועית ממליצים שיעשה הניתוח. ההרמה של השריר, ניתוקו מעצם וההנחה של הלקטרקטור מוכתבת ע"י הגישה עצמה היא אמורה להגן על כל המבנים האחרים. נכנסים לגישה הזו בשביל להגן על העצב המדיאלי. הגישה נועדה כדי לא להגיע לעצב המדיאלי. העניין להגיע לאזור" ...ובהמשך: "ש. איך נעשתה ההזזה מהשדה לרבות לעצב? ת. עושים חיתוך של השריר הקודרטוס יש כלי בשם רסף הוא כמו כפית ושמים אותה קרוב לעצם ומחליקים אותה על העצם. כשמחליקים את הכפית על העצם השריר מתנתק מהעצם" משעמדו לפני הצוות הרפואי מספר חלופות לטיפול במערער, ומשעה שכל אחת מדרכי הטיפול היו מוכרות בעולם הרפואה, הרי שבחירת הנתיב לילך בו, היינו העדפת פרקטיקה רפואית אחת על פני האחרת, אין בה כשלעצמה כדי להוות התרשלות, גם אם בדיעבד התברר כי בחירה זו הייתה מוטעית. בנוסף לכך, בכל ניתוח שעובר מטופל הרי יש לקחת בחשבון כי יתכנו סיכונים וסיבוכים. לעיתים, רופא ניצב בצומת שבה נדרש ממנו להפעיל שיקול דעת ולבחור דרך טיפולית אחת מבין חלופות שונות שכל אחת מהן צופנת בחובה סיכון למטופל. כאשר הבחירה שנעשתה היא בחירה באפשרות סבירה ומוכרת, קשה לראות בכך התרשלות מצד הרופא גם אם כתוצאה מהטיפול נגרם נזק למטופל (ע"א 323/89 קוהרי‎ ‎נ' מדינת ישראל‏, פ"ד מה(2) 142, 172 (1991)).

הפרת חובת הזהירות

לא בכל מקרה תוטל אחריות על המזיק, אף אם בית המשפט הגיע למסקנה כי חלה חובת זהירות מושגית וקונקרטית. חובתו של המזיק היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים, והאחריות מוטלת רק באם לא נקט אמצעים אלה. בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ציין כב' השופט (כתוארו אז) ברק:  "מזיק החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק אינו אחראי כלפיו בכל מקרה שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק... חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות המגולמות באמירה כי על המזיק לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין". בית המשפט אמור לשקול מה הם האמצעים הדרושים למניעתה של אותה סכנה בהתחשב בטיבה וזאת על רקע האינטרס הציבורי תוך איזון בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה (ובענייננו גם אינטרס הציבור שלא להטיל מעמסת יתר על הרפואה הציבורית). בענייננו, נשאלת השאלה מה הם אותם אמצעי זהירות שהיה על הרופא הסביר לנקוט על מנת להבטיח את הטיפול הראוי שמהווה את הסיכון המועט ביותר במקסימום טיפול רפואי כנדרש. בנסיבות העניין הרי שמדובר במסירת מידע למטופל, הסבר על הטיפול וסיכויי הצלחה, חלופות אחרות, מתן הסכמה מדעת של החולה לטיפול.  

פגיעה באוטונומיה

מעבר לכך שלא הופרה חובת הזהירות בענייננו גם טענת הפגיעה באוטונומיה דינה להידחות. על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת", אך אופן ההסבר שנתן התובע בעדותו לגבי הניתוח והטיפול שעבר מחזקים את טענת הנתבעים כי הוסבר לתובע על ההליך כנדרש.  סעיפים 13 ו-14 לחוק זכויות החולה התשנ"ו -1996 קובעים באופן מפורט את היקפו של המידע הרפואי שעל המטפל למסור למטופל:  "13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי.א. לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה. ב. לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות – 1.אבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; 2. תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע: 3.הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; 4.סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; 5.עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני. ג.המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות. ד. על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסוים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.14. אופן מתן הסכמה מדעתא. הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות. ב. הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל. ג. נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.ד. במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן". יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול. סבורני כי אכן קיבל התובע מידע זה. חובת הגילוי חלה גם על אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות הקיימות בפני המטופל. על הרופא לא חלה חובה ליידע את המטופל על כל סיכון ועל כל בדיקה אפשרית קיימת, ומובן כי אין הוא נדרש להציף את המטופל במידע שאינו רלוונטי אליו או שאינו בר מימוש. עם זאת, על הרופא להציג בפני מטופליו את כל המידע הסביר כפי שעשתה ההגנה. התובע קיבל מידע מפורט אודות הניתוח וסיכוניו, כפי שהעידה ד"ר תמר הלפרין (פרוטוקול מיום 11.02.18 עמ' 39 שורות 2-7 ושורות 13-17):  "ש. הזכרת למטופל על הסיכויים והסיכונים של הניתוח?ת. כן.ש. איפה הדבר כתוב בהסכמה לניתוח?ת. זה מפורט. אני מקריאה.ש. את הסברת על סיכונים מסוימים. איפה זה רשום שהסברת על סיכונים ספציפיים?ת. זה טופס הסכמה כללי שבו אתה ממלא את שם הניתוח והוא לא ספציפי לסוג הניתוח." ...ובהמשך "ש. מה הסכנות?ת. לכל הניתוחים יש את אותה סכנה. ברגע שעושים פעולה פולשנית יש סכנה של זיהום, דימום, יש סכנה שלא תגיע לתוצאה שאתה רוצה להגיע. מעבר לזיהום ודימום אתה יכול להסתכן בסיכונים נוספים. פגיעה בכלי דם, פגיעה בעצבים. ניתוחים יכולים להיגמר במוות גם כשהם פשוטים. אנחנו מדברים ויושבים לפני כל ניתוח." עדותה של ד"ר הלפרין הייתה קוהרנטית, מתאימה למסמכים ואמינה בעיני. מכאן אני דוחה גם את טענת התובע לפגיעה בעילת פגיעה באוטונומיה.