ת"א 1716-09 מנהל מקרקעי ישראל - תל אביב ואח' נ' עזבון המנוח מר הלוי סלח ואח'

לפניי בקשת הנתבעים להתיר הגשת תצהיריהם של מר הלוי סלאח ז"ל ושל מר שלמה בנצור ז"ל כראיה לאמיתות תוכנם. לגבי תצהירי גב' בוני רוזה ז"ל, גב' איריס הלוי ז"ל ושל מר הלוי שמואל ז"ל אשר צורפו כנספחים לתצהיר עדות ראשית מטעם המבקשים, מבוקש להותירם כנספחים ולקבלם כראיה לעצם קיומם.

מעיון בנספחי בקשה 55 עולה כי התובעת ניהלה בעבר במסגרת 2597/03 הליך משפטי נגד מר סלאח הלוי שעניינו מקרקעין נשוא ההליך הנוכחי. משנפטר מר סלאח, ביקשה התובעת לתקן את תביעתה באופן בו תוחלף זהות הנתבע מזו של מר סלאח ז"ל בזהות יורשיו. בשל התנגדות ב"כ הנתבע אשר אף ביקש כי התובעת תברר את זהות היורשים ולאחר מכן תגיש את תביעתה מחדש, נמחק ההליך. יצוין כי במסגרת אותו הליך, בהיעדר שיתוף פעולה של ב"כ הנתבע לבירור זהות היורשים, ניתן ביום 8/5/05 צו ביהמ"ש המורה לו למסור לתובעת את רשימת היורשים של הנתבע ו/או את רשימת ילדיו.

בהליך הנוכחי, משניתנה החלטה על הגשת ראיות הצדדים, הגישו הנתבעים את תצהירי עדות ראשית מטעמם. כנספחים לתצהירים, צורפו תצהיריהם של הנפטרים. ביום 28/1/16 ניתנה החלטת ביהמ"ש בבקשת התובעת להוצאת תצהירי נפטרים מאסופת הנספחים לתצהירי עדות ראשית של הנתבעים, לפיה אין מניעה לצרוף התצהירים להוכחת קיומם בלבד אך ככל שמבוקש לצרפם להוכחת אמיתות תוכנם, אין להגישם כצרופה לתצהירי עדות ראשית של הנתבעים אלא כראיה נפרדת. משכך, הוגשה הבקשה הנוכחית בה נתבקש צירוף תצהיריהם של מר סלאח ז"ל ושל מר בנצור ז"ל בלבד כראיה לאמיתות תכנם ושל יתר הנפטרים, כראיה לעצם קיומם.

לטענת הנתבעים, הם עומדים בסייגים לקבלת אמרת נפטרים כראיה ללא חקירה נגדית. זאת, בין היתר, בטענה כי נבצר מהם להביא את אותה העדות באמצעים אחרים ולהפריך את הטענה כי הנתבעים פלשו לשטח. עוד טוענים הנתבעים כי שלילת מעמדם של תצהירי הנפטרים כראיה, משמעותה מניעה מהם אפשרות להוכיח את טענותיהם.

בנוסף, טוענים הנתבעים כי התובעת גרמה להם נזקים ראייתיים, שכן תביעתה הוגשה בשיהוי רב, חרף העובדה כי ידעה על מותו של אחד המצהירים, מר הלוי סלאח עוד בחודש מרס 2005. לשיטתה, היה על התובעת לברר מיהם יורשיו החוקיים של הלוי סלאח ז"ל ולהגיש הבקשה לתיקון כתב תביעה באופן מידי או, למצער, למחוק את התביעה ולהגישה מחדש לאחר בירור זהות היורשים, מה גם שבתור רשות מנהלית קיימת לתובעת גישה למאגרי מידע רלוונטיים לצורך עריכת בירורים אלו.

עוד טוענים הנתבעים כי שינו את מצבם לרעה כתוצאה משיהוי בהגשת התביעה מצד התובעת, נוכח פטירת העדים הרלוונטיים. והנזק הראייתי שנגרם לנתבעים מתחזק על רקע טענת צד ג' כי אין ברשותה את תיק הנכס נשוא התביעה.

לטענת התובעת – היא המשיבה בבקשה הנוכחית – דין הבקשה סילוק על הסף, שכן היא הוגשה ללא תמיכת תצהיר מתאים ותוך צירוף ראיות עצמן. לגופו של עניין, טוענת התובעת, כי בהליך עיקרי אין לקבל כראיה תצהיר של מי שלא נחקר עליו בחקירה נגדית, קל וחומר עת המדובר בתצהירים שהוגשו במסגרת הליך ביניים (בבקשה לסילוק על הסף שנדחתה) וגם במסגרתו לא נחקרו המצהירים. עוד טוענת התובעת, כי תצהירי נפטרים שצירופם מבוקש, אינם עונים על החריגים שנקבעו בפסיקה להכשרת אמרת הנפטר כראיה.

דיון והכרעה:

כאמור, ההחלטה לעניין צירוף תצהירי הנפטרים כראיה לעצם קיומם ניתנה עוד ביום 28/1/16 ועל כן, נותר להכריע בבקשה לצרוף תצהיריהם של מר סלאח ומר בנצור ז"ל כראיה לאמיתות תוכנם בלבד.

ההלכה היא כי עדות ראשית המוגשת בתצהיר הנה בבחינת עדות שמועה ומה שמקנה לתוכן התצהיר את מעמד הראיה הוא חקירה נגדית עליה, תוך אזהרת המצהיר על חובתו לומר אמת ועל ההשלכות הנובעות מהפרת חובה זו (סעיפים 15-17 לפקודת הראיות, תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984).

אי התייצבות המצהיר לחקירה על תצהירו שהוגש בהליך עיקרי, להבדיל מזה המוגש במסגרת הליכי ובקשות ביניים, פירושה כי זה לא יהווה ראיה בהליך המשפטי (ראו, בין היתר בע"א 52/87 הראל נ' הראל, פ"ד מג(4) 201 (1989) וכן בספרו של א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 758 (מהדורה עשירית, 2009)].

אי התרת הגשת תצהיר עדות ראשית שניתן לגוף המחלוקת, (כאמור, בהליך העיקרי ולא בהליך ביניים) מבלי שהתייצב המצהיר להיחקר על תוכן עדותו שבכתב נעוץ בכך שהמדובר בתצהיר אשר נועד לשמש ראיה עצמאית ומהווה תחליף לעדות ראשית בעל-פה.

מטרת תצהיר עדות ראשית בהליך העיקרי היא להוכיח עובדות מהותיות המהוות חלק מעילותיו של בעל-הדין שמטעמו הוגש. אי חקירת המצהיר בחקירה נגדית על תוכן עדותו הראשית מקשה על בית המשפט בקביעת ממצאי מהימנות והממצאים שבעובדה לגבי אותו המצהיר (ראו ע"א 8493/06 עיזבון המנוח כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] (17.10.2010)).

מצב זה מחייב גישה מחמירה ודווקנית עת נבחנת בקשת צד להליך לתת לתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעמו מעמד של ראיה קבילה על אף היעדר אפשרות להעמיד את המצהיר לחקירה נגדית על-ידי הצד שכנגד.

היתר להגיש תצהיר עדות ראשית כראיה קבילה בהליך העיקרי, ללא חקירת המצהיר בחקירה נגדית בשל פטירת המצהיר, הנו אפשרי וייעשה במסגרת החריגים המוכרים להכשרת "אמרת נפטר" שמעצם טיבה היא עדות שמועה (רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד (2) 529, 533 (2000) וכן בספרו של י' יעקב קדמי על הראיות חלק שני 921 (2009)].

הכשרת אמרת נפטר כראיה קבילה נובעת מהרצון למנוע מצב בו תישלל מבעל הדין אפשרות להוכיח את טענותיו ועילותיו (ראו בע"א 8493/06 הנ"ל). במילים אחרות, חובה על בעל דין המבקש להכשיר תצהיר עדות ראשית של המצהיר שנפטר, כחריג לכלל הפוסל עדות מפי שמועה, להצביע על כך שבמקרה ולא יוכשר התצהיר כראיה קבילה, יימנע ממנו לחלוטין להוכיח את עילותיו וטענותיו.

קיום אפשרות של הגשת תצהיר של עדים נוספים באמצעותם ניתן להוכיח את אותן העילות והטענות - עדים שאין מניעה להביאם לחקירה נגדית – שומט את תשתית הבקשה. במידה וקיימת אפשרות כזו, אין לראות מדוע לא יובא אותו אדם למתן עדות באופן שייתר את הדיון הסבוך בהכשרת תצהירו של הנפטר – דיון אשר כרוך בשלילת הזכות לחקירה נגדית מן הצד שכנגד (ראו בתא (חד') 3897-04-09 מזרחי נ' עיריית חדרה (פורסם במאגרים) (22/2/2013)).