שאלת פסלות דיין עקב קביעת עמדה בהחלטה קודמת

הערעור מתייחס לפסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב מיום ח' כסלו תשס"ח 8.11.07 בו הוחלט כדלהלן:

א. בשלב זה בית הדין מחליט. פסק הדין שניתן בנושא המשכנתא בעינו עומד. החיוב במשכנתא הוא מדין מדור שחייב הבעל לאשתו, כי אחרת עלולה הדירה להימכר.

ב. בדיון הקרוב ביה"ד יחליט בתביעת הבעל לגירושין וכן לקבוע שאין האשה זכאית למזונות.

בפרוטוקול הדיון שבפנינו  נאמר על ידי ביה"ד:

"סעיף א של פסק הדין מתייחס להחלטה של יו"ר ההרכב מכ"ז אלול תשס"ו. בהחלטה זו בית הדין מחליט: על הבעל להמשיך ולשלם את תשלומי המשכנתא לרבות ביטוח המשכנתא עבור מגורי הצדדים בה הם חיים יחד עם הקטינות. בית הדין חייב את הנתבע לשאת בכל הוצאות החזקת הבית עד להחלטת בית הדין. ההחלטה ניתנה בדן יחיד ולאחר מכן בהרכב מלא".

ב"כ הבעל טען בדיון: "הבעל קורס, הוא צריך לשלם 15000 שקל והכנסתו פחות". ב"כ הבעל פירט: משכנתא 8000 שקל + 3000 שקל הוצאות החזקת בית + 4000 שקל שנפסקו בבימ"ש בגין מזונות הילדים.

עוד טען: "הלכתית, בית הדין הזה פסול. זה נפסק בדיין אחד, לא רק במעמד צד אחד, אלא בלא שנתקבלה תשובת המשיב".

עוד טען: "נפסק בש"ך בעיטור עביד איניש לאחזוקי בדיבוריה. אי אפשר לטעון קים לי נגד הש"ך. אנחנו מוחזקים כאשר מנסים להוציא מאתנו ממון. גם בבתי המשפט, לא קרה שבית המשפט יענה לבקשה ככתבה כולה וכלשונה. הבאתי פסק דין של בית הדין הגדול שהיה מקרה כזה דומה וקבע בית הדין הרבני הגדול, שאין בית הדין הרבני האזורי רשאי להתייחס לזה. זה לא נרפא זה פסול הגוף".

ב"כ המשיבה טענה בדיון הנ"ל: "חברי תקף את ההחלטה הראשונה למזונות שנתנה לדבריו בדן יחיד. הערעור על פסק דין שניתן בשלושה. לבקשתו של הבעל  אותו אב בית דין בהרכב יחיד נתן החלטה לעיכוב ביצוע בלי לשאול את הצד השני עד שהתקיים דיון. לאחר שהתקיים דיון במעמד שני הצדדים, ניתן פסק דין חלקי, זה היה בדצמבר, הייתה החלטה, היא לא שונה, זה מסמך שצורף, היה דיון במעמד שני הצדדים לאחר שניתן פסק דין בדצמבר ולאחר מכן ניתן פס"ד בשלשה".

עוד טענה: "הגשתי רשימה שהבעל הוציא על האשה (בתקופת מגוריהם המשותפים) על טיפול קוסמטי 28000 דולר, הוא קנה תכשיט יקר. יש קבלה כרטיס אשראי. כאשר אין מחלוקת שהמשכנתא והוצאות החזקת הבית שולמו הצדדים חיו את חייהם גדלו 4 ילדים.... איך קונים דירה שהמשכנתא 7500 עד 8000 לחודש ועוד קנה דירות. הוא רצה לרכוש עוד דירות....הוא רצה לרכוש נכס בתוכנית ל'  אבל היא לא רצתה בגלל רעש מטוסים והדירה שם יותר יקרה".

דיון

לאחר עיון באמור לעיל, כמצוטט בין היתר מפרוטוקולי ביה"ד ומכל החומר שבתיק, נראה ששוב המערער אצה לו הדרך בהגשת ערעור, וכפי שהעיר ההרכב הקודם בנשוא הערעור הקודם, בנוגע לשאלת המדור הספציפי,  וזאת כשביה"ד האזורי קבע מפורשות שבדיון הקרוב ביה"ד יחליט בבקשתו לביטול המזונות, יש להבין שנכלל בכך הוצאות הבית המגיעות למשיבה,  כחלק מחיוב מזונותיה, וכן הוצאות משכנתא כחיוב מדור. ומאחר והמדובר בפס"ד זמני, המקום הטבעי להמשך טיפול הוא ביה"ד האזורי שיש לו את כלים ליכנס לעובי הקורה בקבלת ראיות וחקירות כדבעי.

באשר לשאלת הפסלות, ומבלי להיכנס לשאלה אם ניתן כיום להעלות בביה"ד הגדול טענה זו מאחר ואין זכר לכך באף פס"ד והחלטה מביה"ד האזורי,

לגופו של עניין נראה לומר שמכיוון שהמדובר בהחלטה זמנית לא שייך הכלל עביד איניש לאחזוקי דיבוריה, וכמו שאמר כבר ביה"ד כמובא בפרוטוקול: "ההחלטה הזו ניתנה בשנת תשס"ו, לא יכול להיות שלפני אותו דן יחיד שהביא את ההחלטה נוספו עוד עובדות חדשות שלא היו בפניו קודם לכן, האם אפשר לטעון את הטענה של עביד איניש לאחזוקיה בדבוריה? עוד נאמר בפרוטוקול: קודם בית הדין החליט לפי מה שראה, בפסק הדין החליט בית הדין לאחר ששמע את הצדדים."

ומה גם עצם העובדה שהמדובר בהחלטה זמנית שומטת את החשש שהדיין יחזיק עצמו בדבורו מהיסוד, היות ומדובר בהחלטה זמנית שניתנת לשינויים, ולא כסיפא ליה מילתא למיהדר. וגדולה מזו  כתוב בשו"ע שולחן ערוך חושן משפט סימן כ סעיף א:

"מי שנתחייב בב"ד והביא עדים או ראיה לזכותו, סותר הדין וחוזר, אף על פי שכבר נגמר; ואפילו אם פרע כבר, כל זמן שהוא מביא ראיה, סותר".

וזאת למרות שבשו"ע מדובר בפס"ד מוחלט שניתן בהרכב מלא, וק"ו בנידו"ד שיש שלש רעותות 1. שפסה"ד הוא זמני 2. שניתן בהרכב חסר 3. שניתן ללא שהתנהל  דיון  הוכחות.

יצוין  שנידו"ד גרע  אפילו ממה שכתב השו"ע חושן משפט בסימן יח (סעי' א):