ש. ואח' נ' מדינת ישראל

1. בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטים מ' ברנט, ו' פלאוט ו- צ' ויצמן) מיום 29.1.2017 בעמ"ש 45930-11-16, בגדרו התקבל ערעור המדינה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקוה (השופטת י' גרינוולד-רנד) מיום 27.9.2016 בתמ"ש 16699-06-13.

2. סרן ע.ש. ז"ל (להלן: המנוח), קצין מצטיין בשירות קבע בחיל הים, מצא את מותו בתאונת דרכים שאירעה במהלך שנת 2012, בהיותו בן 25 בלבד. ב- 3 שנות חייו האחרונות ניהל המנוח קשר זוגי עם גב' פלונית (להלן: בת הזוג), והשניים תכננו עתיד משותף הכולל נישואין והקמת משפחה.

המבקשים הינם הוריו של המנוח, ולהם שתי בנות נוספות. בו ביום בו נודע למבקשים על מותו הטרגי של בנם, הם פנו לבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקוה בבקשה לקבל צו המורה על שאיבת זרעו של המנוח. בית המשפט נעתר לבקשתם, ותאי זרעו של המנוח הופקדו בבנק הזרע של בית החולים "אסף הרופא" (להלן: בית החולים).

3. כשנה לאחר מות המנוח פנו המבקשים לבית המשפט בתביעה לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הולדת ילד אותו יגדלו בעצמם ובביתם, כסביו-הוריו של הילד. לפי תביעת המבקשים, באמצעות שימוש בזרעו של המנוח ותרומת ביצית, תהרה אם פונדקאית את הילוד, אך זו כאמור לא תשמש כאמו. לצורך כך ביקשו המבקשים כי בית המשפט יורה על מתן צו לבית החולים למסור להם את הזרע שנשאב מהמנוח, וכן יורה על צו המאפשר למבקשים לעשות שימוש בזרע ולהיעזר בתרומת ביצית ובאם פונדקאית, בארץ או בחו"ל, על מנת להביא להורתו של הילד, ולאחר מכן להעבירו לידי המבקשים לצורך גידולו.

           במסגרת תביעתם טענו המבקשים, בין היתר, כי המנוח הביע במהלך חייו את רצונו לילדים ולהמשכיות, ומכך ניתן ללמוד על רצונו המשוער בהקמת זרע אף לאחר מותו, כמו גם על רצונו כי בהעדרו, יגדלו ילדיו על ידי הוריו. עוד טענו המבקשים, כי ראוי לאפשר להם לממש את רצון המנוח ולסייע בידם להקים לו זרע ולגדל את ילדו שייוולד, וזאת נוכח דאגתם הכנה ומחויבותם לקיום משאלת לבו המשוערת של המנוח ובהיותם בעלי המסוגלות הרגשית, הנפשית והכלכלית לגדל את הילד העתידי. המבקשים הבהירו כי בת זוגו של המנוח אינה מעוניינת להרות מזרעו של המנוח, אך היא תומכת בבקשת המבקשים להפרות את זרעו באמצעות אם פונדקאית, על מנת שהילד שייוולד יימסר לטיפולם.

           המבקשים טענו כי החוק שותק בכל הקשור להבאת ילד מזרעו של נפטר על פי רצון הוריו, ולפיכך ראוי שבית המשפט ימלא לקונה זו תוך בחינת טובתו של הילוד. נטען כי בתי המשפט נעתרו בפסיקותיהם לבקשות הורי נפטר לקיים לו המשכיות, גם כאשר לא היה כל קשר גנטי או קשר של זוגיות קודמת בין הנפטר לאם המיועדת. כן נטען כי הפסיקה הכירה ברצון הורי הנפטר כאינטרס הראוי להתחשבות, ככל שהוא מגלם את רצון הנפטר.

4. מנגד, המדינה (היועץ המשפטי לממשלה) התנגדה לתביעת המבקשים, הנוגדת לטענתה את הוראות הדין הקיים, המאפשר הליכי פונדקאות אך ורק לבקשת בני זוג אשר למי מהם זיקה גנטית לילוד ואשר הם אלה שיגדלו אותו. המדינה טענה כי אף שהחוק שותק בכל הקשור לשימוש בזרעו של נפטר, הרי שהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.2202 שעניינה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו", 2003 (להלן: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה), כמו גם המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל מ- 2012 (להלן: הוועדה הציבורית), אשר הוקמה לצורך הסדרת הליכי פונדקאות והפריה מלאכותית בישראל, מורה כי אין להורי הנפטר, להבדיל מבת זוגו, כל מעמד בנוגע לשימוש שייעשה בזרעו של הנפטר.

           המדינה טענה כי בפעמים שחרגו בתי המשפט מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, נעשה הדבר אך ורק מקום בו לאם המגדלת את הילוד מזרע הנפטר היה קשר גנטי ישיר או עקיף לילוד (היינו, היא הייתה בעלת הביצית, האם הפונדקאית או בת זוגו של הנפטר בחייו). לטענת המדינה, לא הוכח בענייננו כי רצונו המשוער של המנוח הוא שייעשה שימוש בזרעו שלא על ידי בת זוגו או כי הילד שייוולד מזרעו יגדל אצל הוריו. כמו כן, נטען כי לא הוכחה טובתו של הילד שייוולד מזרע המנוח וללא קשר לאמו הגנטית, ושיגדל בחיק סבו וסבתו המבוגרים.

           המדינה הביעה חשש מכך שהיעתרות לתביעת המבקשים תוביל ל"מדרון חלקלק" ותפתח פתח להגשת בקשות של בני משפחה מדרגות קרבה שונות להפריית זרעו של נפטר וגידול ילדו ללא נוכחות של הורות ביולוגית, ואולי אף לסחר בילדים.