רשות שדות התעופה בישראל נ' כרמל אחזקות (אי.אל) בע"מ ואח'

פסק דין

השופטת י. שבח

1.        המערערת, רשות שדות התעופה (להלן – הרשות) שהייתה אמונה על בניית הטרמינל החדש בנמל התעופה בן גוריון, פרסמה מכרז לביצוע חלק מהעבודות, שבו זכתה המשיבה מס' 2 (להלן – מנרב). כמקובל, התקשרה מנרב עם קבלני משנה, כאשר לענייננו רלבנטית ההתקשרות עם המשיבה מס' 1 (להלן – כרמל) לצורך ביצוע עבודת הנחת שטיחים ברחבי הטרמינל. אין חולק כי לאחר שכרמל הספיקה להניח ולהדביק על רצפת הטרמינל שטיחים בשטח של 2,500 מ"ר, התברר כי השטיחים אינם תואמים למפרט, בהיות עוביים נמוך בכ-2 מ"מ מהמידות הנקובות בו. משכך, הוציאה הרשות למנרב ביום 9.2.04 הודעת אי-התאמה, כפי הקבוע בחוזה שביניהן. לאחר דין ודברים בין הרשות, מנרב וכרמל, שכלל בדיקות במכון התקנים, אספה כרמל את כל גלילי השטיחים שפוזרו על ידה ברחבי הטרמינל לצורך הדבקת 18,000 מ"ר הנותרים, ביצעה בהם תיקון שהתבטא בהדבקות בגב השטיח שהגביהו אותו ב-1 מ"מ, ובהסכמת הרשות ומנרב, הניחה בטרמינל את השטיחים המתוקנים בשטח הנותר של 18,000 מ"ר.   

2.         אין חולק כי השטיחים שהודבקו לא תאמו לדרישות המפרט, בהיות השטיחים בשטח של 2,500 מ"ר שהודבקו בשלב הראשון – נמוכים בכ- 2 מ"מ מדרישת המפרט, ובהיות השטיחים המתוקנים בשטח של 18,000 מ"ר – נמוכים בכ-1 מ"מ מדרישות המפרט. בתחילה הודיעה הרשות למנרב כי תקזז מהתמורה המגעת לה 40% ממחיר השטיחים בשטח של 2,500 מ"ר, ו- 10% ממחיר השטיחים בשטח של 18,000 מ"ר, וכי ההפחתה תתבטא בסך של 250,000 ₪, אלא שכיום אין מחלוקת כי הסכום שקיזזה הרשות בפועל מהתשלום שהגיע למנרב בגין הנחת השטיחים מתבטא ב- 334,000 ₪ – נומינלי (ראו סעיף 13 לכתב ההגנה של הרשות בהודעה לצד שלישי) וכי הסכום שקיזזה מנרב מהתשלום שהגיע לכרמל מסתכם ב-413,000 ₪, עת ההפרש מבטא קיזוזים נוספים החורגים מהפחתה שבוצעה על ידי הרשות.

3.         משכך, הגישה כרמל בחודש ספטמבר 2008 תביעה כספית נגד מנרב והרשות על סך 415,241 ₪ בתוספת מע"מ. עילת התביעה נגד מנרב הייתה חוזית ונסמכה על מסמכי ההתקשרות שבין השתיים; על הסכמת מנרב להנחת השטיחים לפי נתוניהם בפועל, כמו גם על הטענה כי השטיחים שסופקו בפועל עולים לאין ערוך בתכונותיהם ובערכם הכספי על אלו שהתחייבה לספק על פי המפרט. התביעה נגד הרשות נסמכה על עילת עשיית עושר ולא במשפט. מנרב "גלגלה" את האחריות לתשלום הסכום הנתבע לעבר הרשות בטענה כי מדובר בחוזה "גב אל גב", אף שלחה לה הודעת צד שלישי. לטענתה ההפחתה הייתה שלא כדין, היא לא הסכימה מלכתחילה להפחתה, וכי הרשות עומדת בחוסר תום לב על זכות חוזית עת ידוע אף לה כי הטובין שקיבלה עולים לאין ערוך על אלה המצוינים במפרט. הרשות ביקשה להדוף את תביעתה של כרמל נגדה בטענת חוסר יריבות ואת ההודעה לצד שלישי שנשלחה לה ע"י מנרב בטענה כי בהינתן הסכמה לפיה השטיחים שסופקו לה אינם עונים על דרישות המפרט, קמה לה הזכות החוזית להוציא הודעת אי- ההתאמה ולבצע את ההפחתות המתבקשות. הרשות אף שלחה הודעת צד רביעי נגד מנרב.

4.         בית משפט קמא אכן קבע "כי השטיח הסופי אינו זהה למפרט המכרז", עם זאת דחה את טענת הרשות לפיה השטיחים שסופקו נופלים באיכותם מאלו שהוזמנו, וקיבל את טענת כרמל, שגובתה בעמדת מנרב, לפיה השטיחים שסופקו מצטיינים בצפיפות לולאות טובה יותר ובמשקל גבוה יותר, ולמעשה, טובים יותר מאלה הנדרשים על פי המפרט. בית משפט קמא דחה את טענת הרשות בדבר זכאותה לבצע הפחתה מחמת אי התאמה, וקבע: "משהוכח כי השטיחים המתוקנים לא נפלו מהמקוריים ואולי אף עלו עליהם, משהודיעה התובעת למנרב כי אין היא מקבלת את הודעת אי ההתאמה, ומשהסכימו מנרב ורש"ת כאחד להנחתם של השטיחים ולשיחות הבהרה נוספות בקשר לתשלום, אין לקבל את טענת אי ההתאמה המתבססת על סעיפים אלו". בית משפט קמא אף קיבל את טענת כרמל לקיומה של יריבות בינה לבין הרשות ולביסוסה של עילת עשיית עושר ולא במשפט מחמת התעשרות הרשות בקבלת ממכר ששוויו לא פחת ממחיר הממכר המוסכם.

בית משפט קמא דחה את טענת מנרב, שנסמכה על סעיף "גב אל גב" שבחוזה שבינה לבין כרמל, לפיה היא מופטרת מלשלם לכרמל את שהרשות לא שילמה לה, וקבע כי החוזה עם כרמל מחייב אותה לשלם לה את מלוא התמורה עבור עבודתה. במקביל קיבל בית משפט קמא את ההודעה לצד ג' שנתנה מנרב לרשות, משדחה את טענת הרשות כי היתה זכאית להודיע על אי ההתאמה ולבצע הפחתה בגינה, אף את הטענה לפיה הסכימה מנרב להפחתה משחששה לאי עמידה בלוחות הזמנים. נקבע כי "משהגעתי למסקנה כי בין אם ניתנה ההודעה על פי תנאי המכרז ובין אם לאו – אין היא סבירה, איננה עומדת בדרישות חוק המכר ויש לבטלה".

בסופו של יום חייב בית משפט קמא את מנרב לשלם לכרמל סך של 413,000 ₪ בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.9.04. באופן הדדי חויבה גם הרשות לשלם לכרמל מתוך הסך הנ"ל סך של 334,000 ₪ בתוספת מע"מ וריבית מיום 15.9.04. כן חויבו מנרב והרשות לשלם לכרמל הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח. בעקבות קבלת ההודעה לצד שלישי חוייבה הרשות לשלם למנרב "כל סכום שתשלם לתובעת על פי פסק הדין" לרבות הוצאות, בתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

לעניין הסכום הפסוק, כמופיע בפסק הדין ובפסיקתות שנחתמו מאוחר יותר, אשוב ואתייחס בהמשך.

5.         מנרב השלימה עם פסק הדין, לא הגישה ערעור, באופן שהחיובים בהם חויבה כלפי כרמל הפכו לחלוטים. הרשות, שבעקבות חיובה כלפי כרמל ובעקבות קבלת ההודעה לצד ג' נגדה, נשאה למעשה במלוא הפיצוי, לא השלימה עם פסק הדין ומכאן הערעור שלפנינו.

את חזית הטיעונים שפרשה הרשות ניתן למקד בטענות הבאות: האחת – העדר יריבות בינה לבין כרמל; השנייה – טעותו של בית משפט קמא בקבלת ההודעה לצד שלישי נגדה. נטען כי לא היה מקום לדחות את הודעת אי ההתאמה שהוצאה על ידה בהיעדר מחלוקת בדבר קיומה של אי התאמה זו, שאינה מתבטלת אף אם השטיחים שסופקו בפועל עולים באיכותם על נתוני השטיחים שבמפרט, אף לאור שתיקת מנרב ואי מתן "הודעת תביעה" לעל ידה לפי סעיף 7.13 להסכם; השלישית – העדר הכרעה בהודעה לצד רביעי שנתנה למנרב; הרביעית – טעותו של בית משפט קמא הן בפסק הדין והן בפסיקתא על דרך הגדלת החיוב הפסוק מעבר לסכום שננקב ע"י כרמל בכתב תביעתה.

להלן אתייחס לטענות אלו, ראשון ראשון ואחרון אחרון.

לטענת העדר היריבות.

6.המערערת טוענת להעדר יריבות ישירה בינה לבין כרמל, וכי לא ניתן לקשר בין שתי המערכות החוזיות הנפרדות: זו שבין הרשות לבין מנרב וזו שבין מנרב לבין כרמל, באמצעות טענת עשיית עושר ולא במשפט. מנגד, גורסת כרמל כי הוכיחה את שלושת יסודותיה של עילת עשיית העושר, בהינתן שהרשות עושה שימוש בשטיחיה המצויינים מזה שנים רבות, עת סכום יתרת התמורה נושא התביעה לא שולם ע"י הרשות, לא לה ולא למנרב, ומכאן התעשרותה שלא כדין ושלא בצדק.

7.בתי המשפט התלבטו לא אחת בסוגיית הקשר המשולש בין מזמין – קבלן ראשי – קבלן משנה, עת על המדוכה עמדה השאלה האם ניתן ליצור קשר ישיר בין קבלן המשנה לבין המזמין, למרות העדרו של קשר חוזי בין השניים. לעיתים קרובות המזמין אף אינו מודע לקיומו של קבלן המשנה או לזהותו. נקודת המוצא הינה שמדובר בשתי התקשרויות חוזיות נפרדות: האחת בין המזמין לבין הקבלן הראשי, והשנייה בין הקבלן הראשי לבין קבלן המשנה, עת לא קיימת יריבות חוזית או אחרת בין המזמין לבין קבלן המשנה. בע"א 3470/96 יעקב פריצקר ושות' נ' עופר שירותי שאיבת בטון בע"מ, נדון מקרה בו ספק הבטון לא קיבל את שכרו מהקבלן הראשי משזה האחרון נכנס לקשיים כספיים, ומשכך תבע במישרין את המזמין כשהוא נסמך בתביעתו על עילת עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט השלום, אף בית המשפט המחוזי קבלו את תביעת קבלן המשנה, אולם בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של המזמין בקובעו שלא התקיימו התנאים להעמדת עילת עשיית עושר: "שתי מערכות היחסים – האחת בין המזמין והקבלן, והשניה בין הקבלן והספק – הן שתי מערכות עובדתיות ומשפטיות נפרדות. בנסיבות המקרה, אין לקשור את הקבלן עם הספק וליצור ביניהם מערכת יחסים המעמידה לספק עילה בעשיית עושר ולא במשפט נגד המזמין, מתוך הנחה כי לספק עילת תביעה נגדו. המזמין שילם או היה חייב לשלם לקבלן עבור עבודות הבניה, על-פי החוזה עם הקבלן. העבודה שבוצעה עבורו על-ידי הקבלן, כולל החומרים, בוצעה בתמורה למה שהיה על המזמין לשלם לקבלן ולכן אין לראותו כזוכה בטובת הנאה מן הספק, שגרמה לו להתעשרות על חשבונו". (העתירה לדיון נוסף – נדחתה).

ראו לעניין זה גם את גישת פרופ' דניאל פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" כרך א': "ג מזמין את ב להקים מבנה על קרקע שבבעלותו. ב עורך הסכם עם א (קבלן משנה) לביצוע חלק מן העבודה. ב איננו משלם ל-א. מובן שאם ג שילם ל- ב, אין ל- א כל תביעה נגדו. אולם אם נניח ש- ג עדיין לא שילם ל- ב. האם יכול א לתבוע ממנו את הסכום המגיע?... השאלה היא רק אם יכול א לתבוע שהתשלום ייעשה לו, במקום ל- ב. השאלה נדונה, לא אחת, בפסיקה האמריקאית והיא נוטה בבירור להשיב על כך בשלילה (עמ' 205). מסקנתו היא, שקבלן המשנה איננו יכול "לעקוב" אחר התמורה המגעת לו ולהוציאה מכיסו של המזמין שאמור היה לשלם אותה לקבלן הראשי.

8.עם זאת, ניכרת מגמה שבהינתן מקרים חריגים, ניתן לדלג על חוליית הקבלן הראשי וליצור את הקשר הישיר בין קבלן המשנה לבין המזמין באמצעות גשר עילת עשיית העושר. ברע"א 3420/04 פרנץ חברה לבניה ולנכסים בע"מ נ' ונטורה הנרי אלומיניום לבניין בע"מ, קרס הקבלן הראשי טרם שילם לקבלנית המשנה – יצרנית חלונות האלומיניום את שכרה. משכך תבעה זו את המזמין בגין יתרת התמורה המגעת לו בגין השלמת העבודה. בית משפט השלום דחה את תביעתה אך ערעורה נתקבל על ידי בית המשפט המחוזי אשר חייב את המזמין לשלם לה את שכרה "בין אם מכוח יחסים חוזיים הנוצרים בנסיבות אלו ובין אם מכוח דיני עשיית עושר, שכן התעשרותה של המזמינה צריכה להיבחן אל מול הצורך להעסיק קבלן אחר...". בית המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור שהגיש המזמין בקובעו: "...בטעמים אלה יש כדי להוביל למסקנה אליה הגיע [בית המשפט המחוזי] לפיה עשויים להתרחש מקרים בהם יחולו חיובים ישירים בין מזמין לבין קבלן משנה בנסיבות כגון אלה שלפנינו".

כן ראו מאמרו של א' זמיר, "חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974": "כאשר המזמין שילם לקבלן את מלוא שכרו והאחרון לא שילם את שכרו של קבלן המשנה, אין התעשרות מצד המזמין, ולכן לא תקום לקבלן המשנה עילה בדיני עשיית עושר כלפי המזמין. אולם, אם המזמין שזכה בפירות מלאכתו של קבלן המשנה טרם שילם את מלוא השכר לקבלן, מתעוררת השאלה אם יוכל קבלן המשנה לתבוע ישירות את המזמין בשל התעשרותו (בגבולות הסכום שטרם שולם לקבלן הראשי). בהתאמה לגישה המקובלת במשפט האמריקאי, סבור פרופ' פרידמן ש"קיצור דרך" כזה איננו אפשרי במשפט הישראלי. עם זאת, במשפט האמריקאי ובשיטות-משפט אחרות הגישה איננה אחידה, ובמשפטנו השאלה טרם הוכרעה (ולמעשה טרם נדונה) בפסיקה. ייתכן שבמצבים שונים תינתנה לשאלה תשובות שונות, בהתחשב בנסיבות כמו: האם ישנם נושים נוספים לקבלן הראשי; מהו הסיכוי שהקבלן הראשי יתבע מהמזמין את יתרת שכרו; האם הקבלן הראשי מצוי בהליכי פשיטת-רגל או פירוק; עד כמה ישנה זיקה ישירה בין מלאכתו של קבלן המשנה להנאתו של המזמין; האם ישנן דרכים אחרות שבהן יכול קבלן המשנה לבוא על סיפוקו וכדומה" (עמ' 204-205).

כן ראו: ע"א (חי) 3182/06 בית הורים בע"מ נ' משה גלעדי (מיום 7.11.06), בו הוכרה עקרונית האפשרות לקישור בין המזמין לבין קבלן המשנה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט, הגם שערעורה של המערערת – המזמינה נתקבל, וחיובה בוטל משנקבע כי לא הוכחה התעשרותה של המזמינה ולא הוכח כי המזמינה לא שילמה את מלוא התמורה ביחסים שבינה לבין הקבלן הראשי.

9.הנה כי כן, במקרה בו מתקיימים התנאים הבאים: החוליה האמצעית, קרי: הקבלן הראשי פשט את הרגל או נכנס להליכי פירוק; קבלן המשנה סיפק את הטובין או את העבודה שהתחייב לספק להנאת המזמין, והמזמין טרם שילם לקבלן הראשי את התמורה המתייחסת לרכיב העבודה שביצע קבלן במשנה – נראה שאכן ניתן יהיה לבסס את תביעת קבלן המשנה נגד המזמין בהסתמך על עילת עשיית עושר.