רע"פ 1267/15 אבירן משיח נ' התובע הצבאי הראשי

1. לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 21.1.2015. בד בבד עם הבקשה הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר בפועל שהוטל על המבקש.

2. כנגד המבקש, אשר שירת כנגד בשירות קבע, הוגש כתב אישום ובו יוחסו לו עבירות שעניינן פגיעה בפרטיות לפי סעיפים 2(3), 2(10) ו-5 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן:החוק). על פי עובדות כתב האישום, בחודש אפריל 2013 בעת שהמבקש שירת כנגד תורן בשטח האימונים של יחידתו, הוא הנחה שתיים מהחיילות להודיע לו כאשר הן הולכות להתקלח במקלחות השדה שבשטח. זאת לכאורה כדי שיוכל למנוע אי נעימות שעלולה לנבוע מכך שהמקלחות משותפות לשני המינים. במהלך אותה תקופה הוא צילם בטלפון הנייד שלו את החיילות בעודן במקלחת מבעד לחור שעשה בקיר המבנה. בגין מעשים אלה יוחסו למבקש שתי עבירות של פגיעה בפרטיות (לפי סעיפים 2(3) ו-5 לחוק). בהמשך, שלח המבקש את התמונות שצילם לטלפון הנייד של חייל אחר, וכן הראה אותן לחייל נוסף, בשם נ'(להלן: נ'). בגין מעשים אלה יוחסה למבקש עבירה של פגיעה בפרטיות (לפי סעיפים 2(10) ו-5 לחוק). עוד תואר בכתב האישום כיצד הפציר המבקש בנ' לשלוח לו סרטונים ותמונות של חיילות המתקלחות במבנה האמור. המבקש צפה בשני סרטונים מסוג זה בטלפון הנייד של נ' וביקש כי ישלח לו סרטים אלה. נ' אכן שלח למבקש את אחד הסרטים. בגין מעשים אלה יוחסה למבקש עבירה של שידול לפגיעה בפרטיות (לפי סעיפים 2(10) ו-5 לחוק וסעיף 30 לחוק העונשין, התשל"ז-1977) (להלן: האישום הרביעי).

3. המערער כפר במיוחס לו, וביום 1.4.2014 הרשיע בית הדין הצבאי המחוזי (מחוז ח"א) את המבקש באישום הרביעי בלבד (אם כי כמבצע – סוגיה עליה ארחיב בהמשך), וזיכה אותו משלושת האישומים הנוספים. זאת, לאחר שקבע כי עדותו של העד המרכזי, נ', טעונה ראייה מסייעת, וכי ראייה כזו אינה בנמצא בחומר הראיות. קביעה זו התבססה על סיווגו של נ' כשותף לעבירה, וכן על התרשמותו השלילית של בית הדין המחוזי מעדותו כרוויה בסתירות לגרסאותיו בחקירות המשטרה הצבאית החוקרת. בית הדין המחוזי השית על המערער שבועיים מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי, פיצוי לנפגעת העבירה והורדה לדרגת טוראי. הן המבקש הן המשיב ערערו לבית הדין הצבאי לערעורים.

4. בית הדין לערעורים קיבל את ערעור המשיב, והרשיע את המבקש בכל האישומים שיוחסו לו.

           בית הדין קבע כי אין לסווג את נ' כשותף לעבירה ביחס לשלושת האישומים הראשונים. עוד ציין בית הדין לערעורים כי מעיון מדוקדק בסתירות הלכאוריות בגרסאותיו של נ', עולה כי אין המדובר ב"סתירות חזיתיות" בין גרסאותיו בחקירה, אשר אין להן הסבר המניח את הדעת. נקבע כי בית הדין המחוזי הסתמך אך על תשובותיו של נ' בעדותו בבית הדין, מבלי שבחן את מכלול גרסאותיו ומבלי שאמירותיו של נ' בחקירה הוגשו כראיה. הסתמכות זו, כך נקבע, עלולה לצייר תמונה חלקית בלבד ולהוביל למסקנות שאינן בהכרח נטועות בראיות. על אף האמור לעיל, בית הדין לערעורים החליט שלא התערב במשקל שניתן לעדותו של נ'. עם זאת, מצא כי בחומר הראיות קיימות ראיות שמהוות סיוע לעדותו, במיוחד בהצטרפן יחד. בין ראיות אלה, מנה בית הדין לערעורים את שקריו של המבקש בחקירתו ואת פלט השיחות שניהלו נ' והמבקש באמצעות אפליקציית "ווטסאפ" מהן עולה תמונה ברורה בדבר מעורבותו של המבקש בצילום החיילות בשעת המקלחת.

           סוגיה נוספת אליה נדרש בית הדין לערעורים היא הרשעתו של המבקש באישום הרביעי כמבצע ולא כמשדל. בית הדין המחוזי קבע כי לא התקיים היסוד העובדתי לעבירת השידול, שכן לא ניתן לקבוע שהתנהגותו של המבקש היא שהביאה להחלטתו של נ' לצלם את החיילות במקלחת (מעשה שעשה מיוזמתו גם מקרים אחרים). לאחר קביעה זו נפנה בית הדין המחוזי לבחון את אפשרות הרשעתו בעבירה כמבצע ומצא כי מתקיימים יסודות העבירה. כאמור, בית הדין המחוזי הרשיע את המבקש באישום הרביעי כמבצע. לעומת זאת, בית הדין לערעורים מצא כי לא קמה עילה לבחינת האפשרות להרשעה כמבצע משום שמתקיימים יסודות עבירת השידול. זאת, כיוון שמדובר בשידול להפרת פרטיות לפי סעיף 2(10) לחוק, שעניינו "פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות", בין השאר על ידי צילום אדם ברשות היחיד. בית הדין לערעורים הבהיר, כי אף אם נ' צילם את הסרטים מיוזמתו, מחומר הראיות עולה באופן חד משמעי כי מסירתם למבקש נעשתה לאחר בקשותיו החוזרות והנשנות של המבקש – ומסירתם היא העבירה בה עסקינן. משכך, נקבע, מתקיימים יסודות עבירת השידול.

5. לנוכח השינוי המהותי בהיקף הרשעת המבקש, קבע בית הדין לערעורים כי יש מקום להידרש מחדש לשאלת עונש, ועל כן הורה על החזרת הדיון לבית הדין המחוזי לשמיעת טיעונים לעונש וגזר דין. בית הדין המחוזי קבע כי מתחם העונש ההולם בנסיבות המקרה צריך לכלול עונש מאסר בפועל לתקופה קצרה. במכלול שיקוליו הביא את העונש שנגזר על נ', במסגרת הסדר טיעון, אשר עמד על 3 חודשי מאסר בפועל ובנסיבותיו האישיות של המבקש. בית הדין המחוזי קבע, ברוב דעות, כי יש להשית על המערער 45 ימי מאסר בפועל. עוד נגזרו על המערער, פה אחד, עונשי מאסר על תנאי, פיצוי לנפגעות העבירה והורדה לדרגת טוראי. הן המבקש הן המשיב ערערו על גזר הדין. בית הדין לערעורים קבע כי בנסיבות המקרה מתחייבת ענישה שתבטא את מלוא חומרת מעשיו של המבקש ותוצאותיהם, ובפרט בשים לב לתפקידו הפיקודי של המבקש. עוד צוין כי העונש שהוטל על המבקש מקל ביחס לעונש שנגזר על נ', חרף הדמיון בהיקף המעשים ובחומרתם. לפיכך, הוחלט כי על אף נסיבותיו האישיות של המבקש, ומבלי למצות עמו את הדין, יש להחמיר את עונש ל-75 ימי מאסר פועל. זאת, מבלי לשנות את יתר רכיבי גזר הדין.

           מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

6. בבקשתו טען המבקש כי העניין מעורר שאלות בעלות אופי משפטי וציבורי, באשר לאפשרותה של ערכאה דיונית לקבוע את מהימנותו של עד אף שהודעותיו במשטרה לא הוגשו, ובאשר להתערבות ערכאת הערעור בממצאי הערכאה הדיונית. עוד טען המבקש כי נסיבות המקרה מצדיקות מתן רשות ערעור משיקולי צדק, וזאת בשל שגיאות ששגה כביכול בית הדין לערעורים בפסק דינו. כן טען המבקש כי בית הדין לערעורים גזר את דינו מבלי לקבוע מתחם ענישה הולם, ובחריגה מתיקון 113 לחוק העונשין.