רע"א 7327/16

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ח' כבוב) מיום 11.8.2016, בה נדחתה בקשת המבקש לגילוי ועיון במסמכי המשיבות לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק). 

1. המשיבה 1 (להלן: גזית גלוב) היא חברה ציבורית המחזיקה ב-85% מהון המניות של המשיבה 2 – חברה פרטית (להלן: גזית פיתוח; המשיבות יחד תיקראנה להלן: קבוצת גזית). בעלת השליטה (50%) בגזית גלוב היא חברת נורסטאר החזקות אינק (להלן: נורסטאר) – חברה ציבורית זרה הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב - הנמצאת בשליטתם (60%) של חיים כצמן ודורי סגל (להלן: כצמן ו-סגל בהתאמה). עיקר עיסוקה של קבוצת גזית הוא ניהול ופיתוח נדל"ן מניב בצפון אמריקה, אירופה, ישראל וברזיל. בשנת 2007 רכשה גזית פיתוח מחצית מהון המניות של חברת אכד בניין והשקעות בע"מ (להלן: אכד), בעלת השליטה בחברת א.דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ (להלן:חברת דורי; יחד עם החברות המוחזקות על ידה: קבוצת דורי), תמורת כ-44.4 מיליון דולר. במחצית השנייה של מניות אכד החזיק אורי דורי (להלן: דורי) - מייסד חברת דורי ובעל השליטה בה. בין הצדדים נערך הסכם שליטה משותפת, אשר כלל מנגנון מסוג במב"י (Buy Me Buy You) למקרה שתתגלע מחלוקת בין הצדדים. בחודש פברואר 2011 או בסמוך לכך, ביקש דורי להפעיל מנגנון הבמב"י והודיע כי הוא מוכן לרכוש את החזקותיה של גזית פיתוח תמורת 82 מליון ש"ח. בתגובה הודיעה גזית פיתוח כי היא מעוניינת לרכוש את חלקו של דורי, ולאחר שדורי קיבל את ההצעה הפכה שליטתה של קבוצת גזית בקבוצת דורי למוחלטת (כ-90%). בין השנים 2011 ל-2013 הציגה קבוצת דורי רווחים, אך בשנת 2014 התברר כי עקב טעויות שנפלו בדו"חותיה הכספיים של חברה בת בקבוצת דורי הונה העצמי נמוך במאות מיליוני שקלים מזה שעליו דיווחה והדבר חייב את קבוצת גזית להעביר לה, כך לטענת המבקש, מאות מליוני שקלים. סך הכל, טען המבקש כי בין השנים 2007 ל-2016 השקיעה קבוצת גזית בקבוצת דורי לפחות כ-530 מליון ש"ח ועל פי דוחותיה הכספיים של קבוצת דורי, עיקר ההפסד בגין ההשקעה היה בין השנים 2016-2011 (אז שלטה קבוצת גזית באופן מוחלט בקבוצת דורי).

להשלמת התמונה יצוין כי בעקבות חשיפת הטעויות בדו"חות הכספיים בקבוצת דורי הוגשו נגדה ונגד גורמים נוספים (וביניהם חברי הדירקטוריון ורואי החשבון) מספר בקשות לאישור תובענה ייצוגית בהן נטען כי עליה לשלם פיצויים לבעלי מניותיה בגין נזקים שנגרמו להם עקב הטעויות שנפלו בדיווחיה (ת"צ 57346-07-14, ת"צ 55750-07-14, ת"צ 56158-07-14, ת"צ 58065-07-14, ות"צ 18998-07-14- להלן בקשות האישור).

2. בשעות הערב של ה-14.1.2016 דיווחה קבוצת גזית על מכירת מניותיה של גזית פיתוח בקבוצת דורי תמורת כ-10.7 מיליון ש"ח, וכ-48 שעות לאחר מכן הגיש המבקש(שרכש 311 מניות בגזית גלוב בחודש דצמבר 2013) בקשה לפי סעיף 198א לחוק החברות לגילוי ועיון במסמכים הבאים של המשיבות:

"א. כל הפרוטוקולים של דירקטוריון המשיבות ושל כל ועדה שלהם אשר עסקו בנושא הרכישה, ההשקעה וההחזקה של קבוצת דורי וכל החברות הבנות משנת 2007 ועד ליום 14.1.2016, לרבות הנוגעים להצעות הרכש ולרבות ביחס למכירה שבוצעה לבסוף ביום 14.1.2016 ובכלל זה לעניין הון קבוצת דורי, שווי קבוצת דורי, הניהול בקבוצת דורי ומצב קבוצת דורי.

ב. כל תכנית עסקית, חוות דעת כלכלית, הערכת שווי וכל מסמך אשר הוכן ואשר הוגש או הוצג לדירקטוריון המשיבות בנוגע לקבוצת דורי והחברות הבנות שלה משנת 2007 ועד ליום 14.1.2016 כולל יום זה".

המבקש טען כי קבוצת גזית השקיעו כספים רבים שברובם נלקחו מהציבור על מנת להשקיע בקבוצת דורי, אך כספים אלו ירדו לטמיון ו"די בכך כדי להצביע על קיומה של תשתית ראייתית ראשונית הדרושה לצורך קבלת המסמכים במסגרת הליך מקדים זה". עוד נטען כי תשתית ראשונית זו מלמדת על "אי חזקת התקינות של ההחלטות בנוגע לרכישת קבוצת דורי ולהמשך ההשקעות בה". בהקשר זה הפנה המבקש לשני ראיונות של כצמן לעיתונים כלכליסט וגלובס, בהם הודה לכאורה כצמן בכשלון ההשקעה וציין כי "ברור לחלוטין שהייתה פה טעות". המבקש הדגיש שנוכח חלוף תקופת ההתיישנות מאז בוצעה עסקת הרכישה המקורית של קבוצת דורי בשנת 2007, אין בכוונתו לנהל הליך בעניין עסקה זו, אך הוא זקוק למסמכים משנת 2007 על מנת "לחשוף את כוונת גזית לעניין ניהול החברה ודרך ראייתה את אופן השליטה העתידי".

בית המשפט קיים דיון בבקשה ביום 1.6.2016 ולאחריו העבירה קבוצת גזית לעיונו של בית המשפט, על פי הוראתו, עותק מפרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון של גזית פיתוח לשנים 2015-2014.

3. ביום 11.8.2016 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה בקובעו כי המבקש לא הרים את הנטל להוכיח את קיומה של תשתית ראייתית ראשונית המצדיקה להיעתר לבקשתו לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות. בית המשפט לא מצא אמנם שיש בטענות בדבר חוסר תום לבו של המבקש כדי לאיין את בקשתו, אך מכל מקום נוכח מועד רכישת המניות על ידו (דצמבר 2013) קבע כי אין מקום לקבל את דרישתו לחייב את המשיבות למסור לו מסמכים אודות החלטות עסקיות שלהן לפני מועד זה.  לגופה של הבקשה, ציין בית המשפט כי מדובר במקרה ייחודי שבו המבקש אינו טוען לניגוד עניינים כלשהו או לקבלת החלטה בחוסר תום לב, אלא מצביע על הפסד כספי של מאות מיליוני שקלים שנגרם כתוצאה מפעילות עסקית הפסדית משך שנים ארוכות בקבוצת דורי שהתגלתה בשנת 2014, ועמדה בבסיס החלטתה של קבוצת גזית להוסיף ולהשקיע בקבוצת דורי תוך שהיא נושאת למעשה בעצמה במלוא ההפסדים שנתגלו. השאלה היא, כך נקבע, האם יש בעובדות אלה – כאשר אין חולק כי לא קמה חובה משפטית לקבוצת גזית לשאת בכל ההפסדים – כדי להקנות למבקש זכות לגילוי ועיון במסמכים. בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בשלילה, בקובעו כי עצם קיומו של הפסד בחברה ציבורית אינו מהווה נסיבה המצדיקה היעתרות לבקשה לפי סעיף 198א לחוק החברות, שכן מצופה מחברה ליטול סיכונים עסקיים "אמנם מוגבלים" על מנת להשיא את רווחיה והפסדים שנגרמים לחברה כזו הם בגדר סיכון סביר "ובלבד שאין מדובר בסיכון שאינו מידתי – כגון תחום פעילות שונה לחלוטין או פעילות חריגה שאינה נוהגת לבצע". בית המשפט הוסיף וציין כי עניינה של הבקשה שבפניו אינה נוגעת למסכת האירועים שהובילה לאותם דיווחים של קבוצת דורי והמבקש אף אינו טוען למעורבות המשיבות בכך. כל שיש בידי המבקש, כך נקבע, הם נתונים עובדתיים קשיחים בדבר הפסדים והוא לא הציג "כל ראיה, אפילו הקלה שבקלות, בדבר אי תקינות לכאורית באופן קבלת החלטת ההשקעה הראשונית כמו גם לגבי ההחלטות להמשך ההשקעה משעה שהתגלו אי הסדרים בדיווחי קבוצת דורי בשנת 2014". אשר על כן, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה. בשולי הדברים ציין בית המשפט כי ככל שתתקבל טענת המבקש לפיה יש ליתן אפשרות למי שמציג שאלות ראויות לבוא לבית המשפט ולחייב חברה לחשוף בפניו מסמכים אודות התנהלותה, יהיה בכך משום פתיחת פתח לא רצוי להכבדה בלתי מידתית על חברות ציבוריות אשר תחייב אותן להעמיד לרשות בעלי המניות מידע שהחוק אינו מחייב אותן להציג בפניהם, וזאת אף מבלי שתונח בפני בית המשפט תשתית ראייתית ראשונית המצדיקה זאת. לפנים משורת הדין החליט בית המשפט המחוזי שלא לחייב את המבקש בתשלום ההוצאות הריאליות של המשיבות, וחייב אותו בהוצאות בסך 10,000 ש"ח.

4. מכאן הבקשה דנן בה שב המבקש וטוען כי עמד בנטל והוכיח את קיומה של תשתית הראייתית הראשונית הנדרשת לפי סעיף 198א לחוק החברות. לטענת המבקש, עלה בידו להוכיח שקבוצת גזית ביצעה "פעולות והחלטות בעייתיות מאד", ובכללן רכישתה של קבוצת דורי, ההשקעה הכושלת בה ומכירת המניות במחיר זניח של 10.7 מיליון ש"ח בלבד. המבקש טוען כי השקעתה של קבוצת גזית בקבוצת דורי היא רשלנית שכן תחומי פעילותן של השתיים שונים בתכלית ומבנה השליטה בקבוצת דורי הוא מסוג "פירמידה" ועל כן ההשקעה הכושלת נפלה על כתפי בעלי המניות של קבוצת גזית ולא על בעלי השליטה.