רע"א 29204-06-15

הרקע לבקשה וטענות הצדדים:

בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בימ"ש השלום בחיפה (כב' השופט אחסאן כנעאן) מיום 18.5.15 בת"א 25676-03-14, במסגרתה נדחתה בקשת המבקשת לעיכוב הליכים ולהעברת הדיון בתובענה לבוררות, בהתאם לתנית בוררות אשר נקבעה בהסכם שנחתם בין הצדדים ובהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק הבוררות").

ביום 31.5.2010 נחתם בין הצדדים הסכם למכירת דירה. המשיבים הגישו נגד המבקשת תביעה בטענה לליקויי בנייה הקיימים בדירה אותה רכשו מהמבקשת. בהסכם המכר הוסכם בין הצדדים כי כל סכסוך אשר יתגלע בין הצדדים יימסר לבוררות של בורר אשר זהותו תקבע על ידי מנכ"ל ארגון הקבלנים והבונים בחיפה (סעיף 14.12 להסכם המכר). כן הוסכם באותו סעיף להסכם, בין היתר, כי הבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי ולא לסדרי הדין ולדיני הראיות. בהתאם להסכמה זו העלתה המבקשת במסגרת כתב ההגנה מטעמה את הטענה כי בין הצדדים קיימת תנית בוררות. על כן, עתרה בהמשך לעיכוב ההליכים ולהעברת הסכסוך לבוררות.

בימ"ש קמא דחה את בקשת המבקשת בהחלטתו מיום 18.5.15 וקבע כי שחרור הבורר מהדין המהותי הינו עקיפת הוראות חוק המכר (דירות), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק המכר") ולכן מסיבה זו התניה בטלה. עוד ציין בימ"ש קמא כי לא מצא בתשובת המבקשת תגובה הולמת לטענה זו של המשיבים. לכן נדחתה בקשת המבקשת לעיכוב הליכים והעברת הדיון בתובענה לבוררות.

המבקשת טוענת כי בימ"ש קמא דחה את בקשתה לעיכוב הליכים בהתעלמו מנימוקיה ובניגוד להלכה הפסוקה. נטען כי בימ"ש קמא פסק כי שחרור הבורר מהדין המהותי הינו עקיפת הוראות חוק המכר ומסיבה זו תנית הבוררות בטלה, זאת כאשר המבקשת הודיעה לבימ"ש קמא באופן מפורש במסגרת הבקשה כי היא מסכימה שהבורר יפסוק בהתאם לדין המהותי. נטען כי המבקשת טענה גם כי הוראות חוק הבוררות שומטות את הבסיס והמסד מתחת לכל טענות המשיבים נגד הליך הבוררות ואולם למעלה מן הנדרש ועל מנת שלא יהא כל צל של חשד לפגיעה בזכויות המשיבים הודיעה המבקשת באופן מפורש כי היא מסכימה גם להליך של ערעור על פסק הבוררות. המבקשת טענה גם כי הסכסוך בתביעה אינו מגלה כל מחלוקת שנובעת מהוראות הקוגנטיות שבחוק המכר הואיל וההוראות הקוגנטיות בחוק המכר נוגעות לפרטים אותם ראה המחוקק כמהותיים בכל דירה אשר נמכרת על ידי קבלן לרוכש דירה ואשר אין להחסירם מהמפרט, פרטים אשר חובה שימצאו בכל דירה ודירה. נטען כי בתביעה שבנדון השאלה היחידה שעלתה לדיון הייתה שאלת קיומם או אי קיומם של ליקויי בניה והתביעה היא כל כולה כספית ואין בה כדי ליצור זכויות חדשות או לגרוע מהזכויות הקיימות. עוד ציינה המבקשת כי שחרור הבורר מהדין המהותי הינו מנגנון מוסכם ומקובל אשר נועד לאפשר לבורר להכריע לפי מיטב הבנתו ובהתאם לתוצאה הצודקת ביותר הנראית בעיניו ואין מדובר במנגנון המקים חזקת קיפוח.

במסגרת הבר"ע נטען, כאמור, כי טעה בימ"ש קמא כאשר דחה את בקשתה של המבקשת מבלי להידרש כלל לטענות המבקשת ולהצהרתה והסכמתה כי הבורר יפסוק בהתאם להוראות הדין המהותי וכי לצדדים תעמוד זכות הערעור על פסק הבוררות. נטען כי הסכמת המבקשת הנ"ל שמטה את הבסיס תחת התנגדות המשיבים להליך הבוררות ולכן לא היה מקום לדחות את הבקשה כפי שקבע בימ"ש קמא. נטען גם כי החלטת בימ"ש קמא ניתנה בניגוד להוראות תקנה 192 לתקנות סד"א מקום שטענה מהותית שנטענה על ידי המבקשת לא בא זכרה בהחלטתו של בימ"ש קמא חרף העובדה שבימ"ש קמא נתן החלטתו בשל אותם הדברים האמורים בטענת המבקשת. עוד טוענת המבקשת כי טעה בימ"ש קמא כאשר קבע ששחרור הבורר מהדין המהותי מהווה תניה בטלה. המבקשת מדגישה כי שחרור הבורר מהדין המהותי הינו מנגנון מוסכם ומקובל אשר נועד לאפשר לבורר להכריע לפי מיטב הבנתו ובהתאם לתוצאה הצודקת ביותר הנראית בעיניו, כאשר מנגנון המשחרר את הבורר מהדין המהותי אינו מנגנון המקים חזקת קיפוח. כן נטען כי כאשר מדובר בתביעה המצריכה ידע מקצועי ספציפי כגון ליקויי בניה, מגמת הפסיקה הינה להפנות סכסוכים לבוררות, אף כאשר הבורר אינו מחויב בדין המהותי. נטען כי תובענה זו הינה בנושא שאלת קיומם או אי קיומם של ליקויי בניה והתביעה כל כולה היא כספית ולכן אין מניעה להכריע בה גם שלא בהתאם לדין המהותי ולחוק המכר. כן נטען כי תנית הבוררות אינה נוגדת את הוראות חוק המכר ואין בה כדי להתנות על כל דין קוגנטי.

המשיבים טוענים בתשובתם כי המחלוקת בתיק זה אינה בשאלה אם תביעות ליקויי בניה יכולות להתברר בפני בורר אם לאו אלא השאלה הינה ביחס להסכם ספציפי זה בין צדדים אלה שהינו, לטענת המשיבים, הסכם מקפח. נטען כי תנית הבוררות בהסכם המכר לפיה יש להעביר את הסכסוך לבורר מטעם ארגון הקבלנים אשר לא יהיה כפוף לדין המהותי מהווה תניה המקפחת את זכויות המשיבים בניגוד לחוק המכר. נטען כי המבקשת הינה חברה בארגון הקבלנים ואף מנכ"ל ואחד מבעלי המבקשת הינו יו"ר כבוד באותו ארגון הקבלנים, ארגון שמטרתו שמירת הזכויות של כלל הקבלנים והבונים בישראל. על כן, נטען כי מדובר בסעיף מקפח במיוחד בחוזה אחיד שערכה המבקשת עם כלל הדיירים והינו מקפח ומנוגד לתקנת הציבור, בין אם עסקינן בחוזה אחיד ובין אם לאו. נטען כי סעיף מקפח זה מעיד גם על ניהול מו"מ בחוסר תום לב בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים והטעיה בניגוד לסעיף 15 לחוק החוזים והינו עומד בסתירה לקבוע מפורשות בסעיף 7א' לחוק המכר לפיו אין להתנות על הוראות חוק זה אלא לטובת הקונה. נטען כי ברי כי חיוב המשיבים לפנות לבורר מטעם ארגון הקבלנים ובייחוד כאשר בעלי המבקשת הינו יו"ר של כבוד בה זו התניה שאינה לטובת המשיבים בלשון המעטה. עוד נטען כי הפסיקה קבעה במקרה דומה כי מדובר בתנאי מקפח ביותר.

באשר להוראה בהסכם המכר לפיה הבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי טוענים המשיבים כי חוק המכר הינו חוק מהותי ביותר שלא ניתן להתנות עליו ומהווה דין מהותי שעל בסיסו קיימת פסיקה ענפה. נטען כי קביעה בהסכם כי הבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי בנוסף לאמור לעיל מהווה ניסיון חסר תום לב של המבקשת לביטול בפועל של החוק בבחינת היותו כלא קיים ואין ליתן לכך יד ואין להשלים עם ניסיון חמור זה של המבקשת. נטען כי אין לאפשר למבקשת קיפוח כה חד צדדי של המשיבים וביטול בפועל של חוק המכר. לפיכך נטען כי בדין קבע בימ"ש קמא כי התניה נוגדת את הוראות חוק המכר שעל הוראותיו לא ניתן להתנות וכי שחרור הבורר מהדין המהותי הינה למעשה עקיפת הוראות חוק המכר ומסיבה זו התניה בטלה. נטען כי טענת המבקשת כיום לפיה הודיעה לבימ"ש קמא כי הינה חוזרת בה מדרישתה שייפסק שלא לפי הדין המהותי הינה בראש ובראשונה הודאת בעל דין שאין בסיס לטענותיה ובכל מקרה אין לאפשר למבקשת לשנות באופן חד צדדי הסכמים שניסחה כאשר למשיבים אין אמון במבקשת ומניעיה. כמו כן, נטען כי המבקשת לא חזרה בה מרצונה שהבורר ימונה על ידי ארגון הקבלנים ואף אם הייתה חוזרת לא ניתן לשנות חד צדדית הסכמים.

המבקשת טוענת בתשובה לתשובת המשיבים כי טענת המשיבים כי תנית הבוררות הינה תניה מקפחת הינה טענה שנדונה על ידי בימ"ש קמא ואשר נדחתה על ידו. נטען כי בימ"ש קמא קבע כי אין מדובר בחוזה אחיד וממילא לא ניתן להחיל עליו את ההוראות העוסקות בתניות מקפחות. נטען כי המשיבים לא ערערו על קביעה זו והם מבקשים כעת להשיג על קביעה של בימ"ש קמא עליה לא ערערו. עוד טוענת המבקשת כי המשיבים מעלים כעת טענה כי מנהל המבקשת הינו יו"ר כבוד של ארגון הקבלנים הגם שעובדה זו הייתה ידועה להם עוד מתחילת הדרך כאשר חתמו על החוזה עם המבקשת. מכל מקום, נטען כי עובדה זו אין בה כדי להשפיע על הליך הבוררות באשר מר אבי ירום אינו משמש כיו"ר של ארגון הקבלנים ויו"ר ארגון הקבלנים אינו ממנה את הבורר שימונה לדון בסכסוך בין הצדדים שהרי בהתאם להסכם המכר הבורר ממונה על ידי מנכ"ל ארגון הקבלנים. עוד נטען כי הבוררים שמנכ"ל ארגון הקבלנים ממנה אינם חברים בארגון הקבלנים אלא הם מהנדסים מקצועיים בתחום הבניין שיש להם השכלה וניסיון בתחום הבניין ואין להם שום קשר למי מהצדדים. על כן, נטען כי לא קיים כל חשש למשוא פנים של הבורר. המבקשת טוענת כי אין לה או למי מטעמה כל השפעה על הליך הבוררות ואין בסיס לטענה כי תנית הבוררות הינה מקפחת, כאשר בימ"ש קמא דחה טענה זו של המשיבים. נטען כי בהתחשב בעובדה שהמבקשת הסכימה במפורש לכך שהבורר שימונה יפסוק בהתאם להוראות הדין המהותי ואף הסכימה לכך כי לצדדים תעמוד הזכות על פי הוראות חוק הבוררות לערער על פסק הבוררות, אין בסיס לטענות המשיבים נגד הליך הבוררות. המבקשת מציינת עוד כי במידה ובית המשפט ימצא כי אין למנות בורר על ידי מנכ"ל ארגון הקבלנים בחיפה כי אז המבקשת תסכים כי ימונה בורר מקצועי בתחום הבניין (מהנדס) על ידי ארגון הקבלנים בתל אביב או בכל מחוז אחר.