רע"א 2854/16 שיל"ת תמ"א 38 בע"מ נ' חברת זערורה קסדר נדל"ן בע"מ ואח'

 בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ס' ג'יוסי) מיום 11.3.2016, בה הורה למבקשת להפקיד בקופת בית המשפט עירבון בסך 600,000 ש"ח כתנאי לסילוק ידם של המשיבים מאתר בנייה.

1. המבקשת, חברה יזמית בתחום הנדל"ן, מבצעת פרויקט של תמ"א 38 בבניין ברחוב גורדון בנתניה (להלן: הפרויקט). ביום 1.12.2013 התקשרה המבקשת עם המשיבה 1 (להלן: המשיבה) בשני הסכמים (להלן: ההסכמים) לביצוע עבודות בנייה בפרויקט. בהתאם להסכמים, היה על המשיבה לסיים את עבודות השלד עד ליום 30.5.2014 ואת עבודות הגמר עד ליום 30.12.2014. בשל עיכוב בביצוע העבודות נתגלעה מחלוקת בין הצדדים וביום 15.3.2015 הגישה המשיבה והעומד בראשה, המשיב 2, תביעה כספית נגד המבקשת על סך של כ-2.6 מיליון ש"ח בגין תשלומים עבור עבודות שביצעה. המבקשת מצידה הגישה תביעה שכנגד על סך של כ-3.1 מיליון ש"ח, בטענה לאי-השלמת העבודות לפי ההסכמים. בדיון שנערך ביום 12.5.2015 הגיעו הצדדים להסכמות, אשר קיבלו תוקף של החלטה, לפיהן המשיבה תשלים את העבודות תוך 150 ימים; סכומי כסף שאמורים דיירי הבניין לשלם למבקשת יופקדו בנאמנות וישמשו לתשלומים שוטפים עבור עבודות שתבצע המשיבה; המשיבה תפקיד בנאמנות ערבות ביצוע בסך 500,000 ש"ח, אשר תמומש ככל שלא תעמוד בהתחייבויותיה בהתאם לקביעת מפקח שימנה בית המשפט (להלן: המפקח); כי המפקח יהיה מוסמך לאשר חשבונות שיוגשו לו על-פי ההסכמים; וכי התביעות ההדדיות שהוגשו יוכרעו על-ידי המהנדס אבנר ברק (להלן: המהנדס).

2. כחמישה חודשים לאחר מכן, ביום 25.10.2015, ביקש המפקח להשתחרר מתפקידו שכן "העבודות מתנהלות בעצלתיים וקצב העבודות נמוך משמעותית מלוח הזמנים עליו הוסכם בבית המשפט". ביום 5.11.2015 הגיש המהנדס את חוות דעתו בה הכריע, בין היתר, במחלוקות הכספיות נכון ליום הגשת התביעה וציין כי "ניתן לקבוע בשלב זה כי השיהוי שהתפתח באשמת הקבלן [המשיבה] מסתכם לחודש אחד בלבד", עוד ציין המהנדס כי לדעתו נכון ליום הגשת התביעות (מרץ 2015) על המבקשת לשלם למשיבה סך של 93,446 ש"ח אך הותיר את קביעת ערך העבודות הסופי ועלות ההשלמות והפיצוי המוסכם לסיום הביצוע. ביום 12.11.2015 הגישה המבקשת בקשה דחופה לסילוק ידה של המשיבה מהפרויקט, בה טענה כי המשיבה לא עמדה בהתחייבויותיה וכי ערבות הביצוע שהפקידה בנאמנות הוגבלה בזמן ולא ניתן לממשה. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה בהחלטתו מיום 2.12.2015 בקובעו "אין התביעה שלפני (והתביעה שכנגד) יכולה לשמש אכסניה לבקשות לסעד זמני מסוג זה לו עתרה המבקשת".

3. ביום 26.1.2016 הגישה המבקשת בקשה נוספת למתן סעד זמני לסילוק ידה של המשיבה מן הפרויקט וכן בקשה לתיקון כתב התביעה שכנגד כך שיכלול סעד של סילוק יד. בהחלטתו מיום 11.3.2016 קיבל בית המשפט המחוזי את שתי הבקשות. ביחס לבקשה לסילוק יד קבע בית המשפט כי מחודש נובמבר 2015 ולכל המאוחר מינואר 2016 לא בוצעו עבודות בנייה בפרויקט ונוכח הקיפאון בביצוע עבודות הבנייה, היחסים הלא טובים בין הצדדים, הפגיעה בזכויות צדדים שלישיים (דיירים ורוכשים עתידיים) יש להורות על סילוק ידה של המשיבה מהאתר. בית המשפט הוסיף וקבע כי המשיבה טוענת לשני סוגי נזקים, נזק כספי בגין כספים המגיעים לה לכאורה מהמבקשת ונזק למוניטין בשל סילוקה מהאתר. אשר לנזק הכספי קבע בית המשפט כי משוויתרה המשיבה על זכות עיכבון בהסכמים עם המבקשת, אין לקשור בין סילוק ידה מהאתר ובין נזקים כספיים העלולים להיגרם לה כתוצאה מאיבוד זכות העיכבון. אשר לפגיעה האפשרית במוניטין של המשיבה, קבע בית המשפט כי הטענות לנזק אפשרי זה הועלו בכלליות והגם שאין לשלול נזק למוניטין של המשיבה בשל סילוק ידה מהאתר, הוא נמוך בהרבה מהנזק שעלול להיגרם למבקשת ולצדדים שלישיים אם המשיבה לא תפונה מהפרויקט. אשר על כן, הורה בית המשפט על סילוק ידה של המשיבה מהאתר ובכל הנוגע לבטוחות שעל המבקשת להפקיד לשם הבטחת נזקי המשיבה קבע:

סבורני, כי יהא נכון בנסיבות אלו, הן לנוכח הסעד הבלתי שגרתי שניתן והן לנוכח כלל הנסיבות, ההפרות הנטענות מכאן ומשם והקושי להכריע בשלב זה בטענות אלה, כי יהא נכון להתנות את מתן הצו בהפקדת עירבון, במזומן או בערבות בנקאית אוטונומית צמודת מדד, בסכום משמעותי החורג מזה שנקבע בתקנה 364(ג), כך שיש להגדיל את סכום העירבון לכדי 600,000 ש"ח וזאת מעבר להתחייבות העצמית שיש להמציא כאמור בתקנה 365(ב).

כנגד סכום העירבון שנקבע בהחלטה מופנית בקשת רשות הערעור דנן.

4. המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי חרג מהסכום הנקוב לעירבון בתקנה 364(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי או התקנות), 50,000 ש"ח, וזאת מבלי שהונחה לפניו תשתית עובדתית ראויה ומבלי שפירט מהם הנזקים שעשויים להיגרם למשיבה כתוצאה ממתן הסעד הזמני. עוד מציינת המבקשת, כי בית המשפט המחוזי לא הביא בחשבון את העובדה שערבות הביצוע שהפקידה המשיבה בנאמנות התבררה כלא תקינה והיא מוסיפה ומפנה לחוות-דעת מטעמה ולמכתבו של המפקח, לפיהם התשלומים שאושרו עד עתה למשיבה עולים על שווי העבודות שביצעה בפועל. משכך, עותרת המבקשת לביטול חיובה בהפקדת עירבון ולחלופין היא עותרת להפחתתו.

5. המשיבה מצידה סומכת ידיה על החלטתו של בית המשפט המחוזי נוכח הנזק שעלול להיגרם לה לגישתה הן מבחינה כספית והן בשל פגיעה במוניטין. לטענת המשיבה ערבות הביצוע שהפקידה בנאמנות היא תקינה והיא מוסיפה כי הגישה חוות-דעת נגדית שמסקנותיה שונות מאלו שהוצגו בחוות-דעתה של המבקשת. המשיבה מתנגדת לכך שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי וידון בבקשה כבערעור משום שלדעתה דין הבקשה להידחות.

6. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות ולדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. זאת, חרף התנגדות המשיבה, שכן ניתנה לה הזכות להתנגד לבקשת המבקשת ושוכנעתי כי לא תפגע זכותה כבעלת-דין.