רע"א 1621/16 MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD ואח' נ' עו"ד עמית זילברג ואח'

           שתי בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ד"ר מ' רניאל) מיום 26.1.2016 בת"צ 44664-03-15, אשר קיבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישו המשיבים 1 ו- 2 (להלן: זילברג ו- זפרן, וביחד: המשיבים) נגד המבקשים.

רקע

1. המבקשות 1 ו- 2 ברע"א 1621/16 (להלן: מגה ו- לוטונט) והמבקשת 1 ברע"א 1679/16 (להלן: ניו ספורט) הן חברות פרטיות המציעות מנויים להשתתפות קבוצתית בהגרלות שעורך מפעל הפיס (המשיב 7 ברע"א 1621/16 והמשיב 3 ברע"א 1679/16). המבקש 3 ברע"א 1621/16 (להלן: מילר) הוא הדירקטור ובעל המניות היחיד במגה; המבקש 4 ברע"א 1621/16 (להלן: שריג) הוא הדירקטור ובעל המניות היחיד בלוטונט; והמבקש 2 ברע"א 1679/16 (להלן: לוי) הוא הדירקטור ובעל המניות היחיד בניו ספורט. Log Tech Communications Ltd (המשיבה 4 ברע"א 1621/16 והמשיבה 8 ברע"א 1679/16 – להלן: לוג טק) היא חברה העוסקת בשיווק באמצעות האינטרנט בשליטתו ובניהולו של מר צח כרמלי (המשיב 6 ברע"א 1621/16 והמשיב 9 ברע"א 1679/16 – להלן: כרמלי). המשיבים הגישו נגד המבקשים, מפעל הפיס, לוג טק וכרמלי בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה כי הם אחראים למשלוח דברי פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת או החוק). בית המשפט קמא קיבל בחלקה את בקשת האישור והתיר למשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשים, לוג טק וכרמלי, אך דחה את בקשתם לנהל תובענה ייצוגית נגד מפעל הפיס.

החלטתו של בית המשפט קמא

2. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי הוכח לכאורה שניו ספורט, מגה ולוטונט נושאות באחריות לשיגור דברי פרסומת בניגוד להוראות חוק התקשורת.

           באשר לניו ספורט קבע בית המשפט קמא כי הוכח לכאורה שזפרן קיבל ממנה הודעת דואר אלקטרוני המציעה לו להשתתף בהגרלות של מפעל הפיס בה הופיע קישור לעמוד אינטרנט של חברת "שווה שווה" (שמה המסחרי של ניו ספורט). עוד קבע בית המשפט קמא כי הוכח לכאורה שזפרן מילא את פרטיו בעמוד האינטרנט המדובר תוך שהשתמש בשם "פיטר" וכי שבועיים לאחר מכן קיבל שיחת טלפון מנציגת מכירות של חברת ניו ספורט שפנתה אליו בשם "פיטר" וניסתה לעניין אותו בהשתתפות קבוצתית בהגרלות שעורך מפעל הפיס. באותה שיחה, כך נקבע, הסבירה נציגת המכירות לזפרן כי ניו ספורט התקשרה עם חברות פרסום השולחות הודעות מטעמה למספרי טלפון וכתובות דואר אלקטרוני הרשומות במאגרי מידע המצויים בבעלותן ואישרה כי ייתכן שפרטיו הגיעו לאותן חברות משום שבעבר התעניין ברכישת שירות אחר אשר אינו קשור בדרך כלשהי לשירות המוצע על ידי ניו ספורט (כגון טיפולים בלייזר או רכישת משכנתא). בית המשפט קמא דחה את טענתה של ניו ספורט לפיה היא אינה נושאת באחריות כלשהי לדברי הפרסומת שקיבל זפרן משום ששוגרו על ידי חברת פרסום עמה התקשרה, בקבעו כי סעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת קובע חזקה לפיה מי ששיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק עשה כן ביודעין ומכאן שכל עוד לא הראה מפרסם כי פיקח על פעילותה של חברת הפרסום שעמה התקשר אין מקום לפטור אותו מלשאת באחריות לעוולות שביצעה אותה חברה בשמו.

3. באשר ללוטונט קבע בית המשפט קמא כי הוכח לכאורה שזילברג קיבל ממנה שני מסרונים (SMS) שנועדו לקדם את עסקיה מבלי שנתן לכך את הסכמתו. עוד קבע בית המשפט קמא כי הוכח לכאורה כי זילברג השיב לאחד מאותם מסרונים תוך שהוא משתמש בשם "אראל" ומספר ימים לאחר מכן התקשרה אליו נציגת מכירות של לוטונט אשר פנתה אליו באותו השם. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי באותה שיחה אישרה לכאורה נציגת המכירות לזילברג כי לוטונט היא זו ששלחה אליו את המסרון שעליו השיב בשם "אראל" והסבירה לו כי לוטונט פונה לאנשים באופן אקראי ומתקשרת למי שמשיבים למסרונים הנשלחים על ידה. עוד קבע בית המשפט קמא כי מתמליל שיחתו של זילברג עם נציגת המכירות עולה לכאורה כי הבטיחה לו שיוסר מרשימת התפוצה של לוטונט וכי לא יישלחו אליו הודעות נוספות, ואולם מספר שבועות לאחר מכן שוגר אליו מסרון נוסף הממוען ל"אראל" בו הוצע לו פעם נוספת להשתתף בהגרלות של מפעל הפיס. בית המשפט קמא דחה את טענתה של לוטונט לפיה היא אינה נושאת באחריות למסרונים שנשלחו לזילברג נוכח העובדה שהמסרון הראשון שקיבל ממנה (עליו השיב בשם "אראל") נשלח על ידי חברת פרסום שעמה התקשרה בקבעו גם בעניינה כי אין בכוחה של טענה זו לסתור את חזקת הידיעה הקבועה בסעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת ולפטור אותה מלשאת באחריות בגין המסרונים שנשלחו לזילברג.

           באשר למגה קבע בית המשפט קמא כי הוכח לכאורה שזילברג קיבל למכשיר הטלפון הנייד שלו מסרון שנועד לקדם את עסקיה וכי לאחר שהתקשר למספר הטלפון שהופיע במסרון נענה על ידי נציגת מכירות שאישרה לו כי הוא נשלח על ידי מגה. לפיכך קבע בית המשפט קמא כי הוכח ברמה הנדרשת בשלב זה כי גם מגה אחראית לשיגור דברי פרסומת בניגוד לחוק.

4. בנוסף קבע בית המשפט קמא כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי מילר, שריג ולוי נושאים באחריות אישית בנזיקין בשל שיגור דברי הפרסומת נושא בקשת האישור ודחה את טענתם כי מדובר בהרמת מסך בינם ובין החברות שבשליטתם. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי ניתן להטיל על מילר, שריג ולוי אחריות לעוולות שביצעו לכאורה החברות שבשליטתם גם מבלי להיזקק להרמת מסך וזאת הן מכוח הוראות חוק התקשורת המרחיבות את האחריות לשיגור דברי פרסומת שלא כדין על ידי תאגיד גם לנושאי המשרה בו, והן מכוח דיני התאגידים המאפשרים להטיל על נושאי משרה אחריות אישית בגין עוולות שביצע התאגיד. כמו כן דחה בית המשפט קמא את הטענה לפיה אין לראות בהודעות ששוגרו למשיבים משום דברי פרסומת מן הטעם שהוצעו בהן הטבות שונות שקבלתן אינה כרוכה בתשלום. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי ברור שההטבות שהוצעו בהודעות ששוגרו למשיבים נועדו למשוך לקוחות להתקשר עם ניו ספורט, לוטונט ומגה ולעודד את רכישת השירותים המוצעים על ידן ומכאן שהן עונות להגדרה שניתנה לדברי פרסומת בחוק.