רסקו ניהול ופתוח בע"מ נ' ימק"א של ארה"ב YMCA OF THE USA

           בקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת י' שבח) מיום 1.5.2017, אשר דחה את בקשת המבקשת לביטול חלקי של פסק בוררות וקיבל את בקשת המשיבה לאשרו במלואו.

1. ביום 23.12.1999 התקשרו הצדדים בחוזה לפיו רכשה המבקשת (להלן:רסקו) מהמשיבה (להלן: ימק"א) את זכויות החכירה במקרקעין בירושלים (להלן: המתחם). בתמורה, התחייבה רסקו לשלם לימק"א סך של 14.5 מיליון דולרים וכן לבנות עבורה בשטח המתחם מרכז ספורט, מספר יחידות מסחריות וחניון תת קרקעי (להלן: הפרויקט). לאחר השלמת הפרויקט הייתה אמורה רסקו לקבל לידיה בנייני מגורים הכוללים 180 יחידות דיור, מסחר ומשרדים וכן חלק מן החניון. רסקו התחייבה לשלם לימק"א תמורה נוספת בגובה 17% מהתמורה שתתקבל ממכירת יחידות הדיור ושטחי המסחר בחלקה בפרויקט, ככל שהפדיון ממכירתם יעלה על סך של 135 מיליון דולרים (להלן: התמורה הנוספת). בנוסף העבירה רסקו לימק"א ערבות ביצוע על סך של 1.5 מליון דולרים (להלן: ערבות הביצוע). הצדדים הוסיפו והסכימו כי כל המחלוקות ביניהם תועברנה להכרעת בורר אשר יחויב לפסוק על פי הדין המהותי ולנמק את הפסק.

2. לימים התגלעו בין הצדדים מחלוקות שעניינן הפרות של החוזה ועיכוב בהשלמת הבנייה והם פנו, אפוא, להליך בוררות בפני השופט בדימוס א' סטרשנוב (להלן: הבורר). ביום 9.3.2011 קבע הבורר כי רסקו לא מסרה לימק"א לוח זמנים מפורט ביחס לשלבי ביצוע העבודות בפרויקט כפי שהתחייבה, וכי הפרויקט הושלם באיחור של 3 שנים (להלן: תקופת האיחור הכוללת). הבורר קבע כי רסקו אחראית ל-26 חודשי איחור מתוך תקופת האיחור הכוללת, ובהתאם לתנאי החוזה פסק לזכות ימק"א פיצוי בסך של 1,975,500 דולרים. הבורר דחה את מרבית תביעתה של רסקו למעט בסוגיית תחזוקת החניון הזמני וחייב את ימק"א לשלם לה סך של 436,976 ש"ח (להלן: פסק הבוררות הראשון). פסק הבוררות הראשון אושר בבית המשפט המחוזי ביום 3.4.2011.

3. בחודש ינואר 2012, חילטה ימק"א את ערבות הביצוע בשל טענות לאי מסירת לוחות זמנים להשלמת הפרויקט, לאי השלמת העבודות ולאי מסירת מרכז הספורט ומספר חודשים לאחר מכן, ביום 1.11.2012 הגישו הצדדים תביעות הדדיות נוספות להכרעת הבורר. בהליכים אלו תבעה ימק"א מרסקו, בין היתר, פיצויים בשל ליקויי בנייה, ועתרה להורות לרסקו להשיב לחזקתה חלק מסוים במתחם שלא נבנה עליו דבר (להלן:אזור A). רסקו מצידה תבעה מימק"א פיצויים בגין נזקים שונים, ועתרה להשיב לה את כספי ערבות הביצוע שחולטה על-ידי ימק"א "שלא כדין ובחוסר תום לב קיצוני". כמו כן ביקשה רסקו להצמיד את סכום התמורה הנוספת למדד תשומות הבנייה למשך תקופת הבנייה כולה חלף הצמדה לדולר (להלן: הבקשה לשינוי רף הצמדת התמורה הנוספת), ולחלופין למשך תקופת האיחור הכוללת או לתקופה בת 10 חודשים שלגביה נקבע כי האחריות לאיחור מוטלת על ימק"א (להלן: הבקשות החלופיות).

4. ביום 23.9.2016 פסק הבורר כי רסקו תשיב את אזורA לידי ימק"א, ביטל את החלק המתייחס לשטח זה בחוזה והורה על השבת ערכו לרסקו. הבורר קבע כי מרכז הספורט נמסר באיחור של 10 חודשים נוספים (מעבר לאיחור שנקבע בפסק הבוררות הראשון), וחייב את רסקו לשלם לימק"א פיצוי בסך של 750,000 דולרים. הבורר הוסיף ופסק לזכות ימק"א פיצויים בגין ליקויים שונים (בבריכת השחייה ובמערכת האבטחה) ובגין אי השלמת העבודות ביחס לאזור נוסף במתחם (להלן: הארקדא).

           אשר לתביעתה של רסקו להשבת כספי ערבות הביצוע ציין הבורר כי יש לבחון האם רסקו לא עמדה בהתחייבויותיה וקבע כי "לימק"א הייתה הצדקה לחלט את הערובה רק ביחס לחלק מטענותיה" ובהן: אי מסירת לוח זמנים להשלמת הפרויקט; אי השלמת מרכז הספורט במועד; אי השלמת העבודות בחלק המסחרי ובארקדא; אי בנייה בשטח A והליקויים שנתגלו בבריכה. עם זאת, הבורר הוסיף וקבע בהקשר זה כי:

"אינני מקבל את טענתה של ימק"א כי הערבות האוטונומית יועדה לכיסוי הפיצוי המוסכם המגיע לה עקב האיחור בהשלמת הבנייה [...] וזאת משני טעמים: האחד - ימק"א תובעת בנפרד בבוררות זו את הפיצוי המוסכם בגין האיחור בבנייה ואין ספק כי היא איננה מצפה לפיצוי כפול בגין נזקיה - פעם חילוט הערבות ופעם נוספת הפיצוי המוסכם. השני - כאמור לעיל, ימק"א מעולם לא השתמשה בכספים שחילטה לתיקון הליקויים או לכל מטרה אחרת הנוגעת לפרויקט, והסכום הועבר כולו לימק"א ארצות הברית, ככל הנראה לשימושים אחרים [...] על ימק"א להשיב לרסקו חלק מהערבות שחולטה, בסך 600,000$ בצירוף ריבית דולרית כדין [...] מיום חילוט הערבות ועד ליום השבתה".

הבורר המשיך ודחה את בקשת רסקו לשינוי רף הצמדת התמורה הנוספת בקובעו כי:

"סעיף 2.42 לחוזה תחת הכותרת 'פדיון', קובע מפורשות ונחרצות כי התשלומים שישלמו רוכשי הדירות יהיו כפופים לדולר ולא לכל מדד אחר. דעתי היא, כי האמור בסעיף הנ"ל משקף נאמנה את עמדת הצדדים וכוונתם להצמיד את התשלומים לדולר – ולו בלבד. לא למדד תשומות הבניה, לא למדד יוקר המחיה ולא לכל מדד אחר. משכוונת הצדדים הייתה ברורה ולשון החוזה נהירה – אין כל עילה או הצדקה לקבוע מדד אחר, השונה מכפי שהצדדים סיכמו עליו בחוזה".