רז ואח' נ' ולטמן ואח'

פסק דין

לפני תביעות הדדיות שהוגשו בשל סכסוך בין שכנים. התובעים, מר דוד רז והזוג הברמן, שהחלקה שעליה בנויים שני הבתים שלהם, גובלת בחלקה שעליה בנוי בית הנתבעים, הזוג ולטמן, עותרים לקבלת צו עשה, שיחייב את הזוג ולטמן להרוס חריגות בניה שביצעו בביתם ולקבלת צו שימנע מהם לנהל גן ילדים במרתף ביתם. ולטמן מנגד, הגישו תביעה כנגד דוד רז ואשתו רות רז וכנגד הזוג הברמן, לקבלת צו עשה להזזת גדר ההפרדה הבנויה בין שתי החלקות ואשר לפי טענת ולטמן פולשת לחלקתם ואינה עומדת על קו הגבול שבין החלקות.

רקע

משפחות רז והברמן (להלן: "רז-הברמן") מתגוררות בבתים סמוכים במבנה דו משפחתי, הממוקם ברח' אליהו מפרארה 38 בתל-אביב (גוש 6637 חלקה 773). משפחת ולטמן (להלן: "ולטמן") מתגוררת בבית הממוקם ברח' אשכנזי 41 בתל-אביב (גוש 6637 חלקה 383). מדובר בחלקות סמוכות זו לזו.

בעל החלקה ההיסטורי (לפני ולטמן), היה, בין היתר, מר אורי תגר. בעת שרכש את החלקה לפני עשרות שנים, הקים מר תגר חומה, בקו הגבול שבין החלקה שלו ולבין חלקה 773 וזאת, בין היתר, לצורך תמיכה בקרקע, שהייתה גבוהה יותר בחלקה 773. לפי גרסתו, בזמם שהקים את החומה, לא היו שכנים בחלקה הסמוכה.

רז-הברמן רכשו את חלקה 773 בשנת 1993 לערך. באותה עת, הפרידה בין החלקות גדר האבן שבנה תגר בזמנו. רז-הברמן הגיעו להסכם עם תגר, שלפיו תוקם על ידם ועל חשבונם גדר בטון שתפריד בין החלקות ותיבנה כך שמרכז הקיר ימוקם בדיוק על קו הגבול בין החלקות, שייקבע על ידי מודד מוסמך. כמן כן, נקבעו הוראות נוספות בהסכם, בין היתר לעניין גובהה של הגדר וציפוי האבן שלה. רז-הברמן בנו את הגדר ומאז לא הייתה כל מחלוקת בינם ולבין תגר בעניין זה או בכלל.

ולטמן רכשו מתגר את ביתו ביום 11.12.08. ביום 30.12.08, הוכנה עבורם, על ידי המודד עמנואל אחדות, מפה טופוגרפית לצורך תוספות ושינויי בניה שביקשו לבצע. בסמוך למועד זה, הסתבר לולטמן מהמודד שהכין עבורם את המפה, כי הגדר שגובלת בין החלקות פולשת לשטחם (לפי מפה שנערכה מאוחר יותר על ידי אותו מודד, כחלק מחוות דעת שצירפו ולטמן לתביעה דנא שהגישו בנושא זה, עולה כי הפלישה לחלקה של ולטמן הנה בכ-23 ס"מ בצד אחד ועד 44 ס"מ בצד שני של גדר האבן אשר אורכה כ-23 מטר, באופן שגורע משטח חלקתם 7.80 מ"ר). מכל מקום, בסוף דצמבר 2008, עת נודע לולטמן לראשונה על הפלישה, הם לא פנו מיד לרז-הברמן בנושא זה. הם גם לא פנו לתגר ואף השלימו העסקה עמו, מבלי לפנות אליו בנושא בכלל.

ביום 8.3.09, הגישו ולטמן בקשה להיתר בניה (סומן כמוצג רז/1), לצורך ביצוע תוספות בניה שונות בבית שרכשו מתגר. רז-הברמן הגישו ביום 16.3.09 התנגדות לבקשה זו. לאחר הגשת ההתנגדות, הגיעו הצדדים להסדר, שבא לידי ביטוי בתוכנית מתוקנת שעליו חתמו רז-הברמן (סומן כמוצג רז/2). בהתאם לכך, הוסרה התנגדותם של רז-הברמן לתכנית מקורית. לפי טענת רז-הברמן, ולטמן הגישו לעירייה תכנית חדשה, שאינה תואמת את התכנית המוסכמת, תוך הצגת תוכנית זו כמוסכמת כביכול ותוך הסתרת עובדה זו מהם. כך, לטענתם, ניתן לולטמן היתר בניה על פי התכנית החדשה ולא על פי התכנית המוסכמת.

ביום 4.1.10 ועוד בטרם נודע להם על מעשיהם הנ"ל של ולטמן, הגישו רז-הברמן תלונה לעירייה על ביצוע חריגות בניה בניגוד להיתר. בעקבות כך, הודיעה העירייה על הגשת כתב אישום כנגד ולטמן. ביום 24.3.10 ביקשו ולטמן אישור לשינויים נוספים בהיתר. ביום 13.5.10 הגישו רז-הברמן את התנגדותם לכך. ביום 28.7.10 קיבלה העירייה את ההתנגדות.

בינתיים, בחודש ספטמבר 2010, פתחו ולטמן ובתם שמתגוררת עמם, גן ילדים במרתף הבית, למרות שלא ניתן להם היתר לכך (ולטמן טוענים כי לא היה כל צורך בקבלת היתר ועל כך עוד אעמוד בהמשך פסק הדין). כמו כן, פנו ולטמן אל רז-הברמן בדרישה להזזת הגדר לקו הגבול האמיתי.

בתגובה לכך, דחו רז-הברמן את טענות ולטמן (מכתב בא כוחם מיום 2.11.10), טענו כי פעלו בעניין זה לפי הסכם שהושג בזמנו עם תגר והאשימו את ולטמן בביצוע עבודות בניה שלא כדין, כמו גם ניהול גן ילדים ללא היתר. בחודש דצמבר 2010 ניתנה חוות דעתו של המהנדס והשמאי צבי רון עבור התובעים, המתעד את חריגות הבניה שביצעו והמתייחס גם לנושא הפעלת הגן ללא היתר.

בחודש ינואר 2011 הגישו רז-הברמן את תביעתם לבית המשפט לקבלת צו להריסת חריגות הבניה שביצעו ולטמן כמו גם ביטול ההסכמה שנתנו לבנייה ומתן צו שיביא לביטול ההיתר שניתן בעקרות כך. בחודש ספטמבר 2011 הגישו ולטמן את תביעתם הם לחייב את רז-הברמן להזיז את הגדר לקו הגבול בנכון שבין החלקות.

דיון

תביעת רז-הברמן בנושא גן הילדים

אין מחלוקת כי ולטמן הגישו בקשה להיתר לשימוש חורג לצורך הפעלת גן ילדים במרתף ביתם (הגם שטוענים הם כי לא היה כל צורך בהיתר לשימוש חורג, באשר ניהול גן ילדים הנו בבחינת "מקצוע חופשי", אשר העיסוק בו מותר במרתף לפי תכנית בנין העיר ע' 1).

אין מחלוקת כי הועדה המקומית לתכנון ובניה דחתה את בקשת ולטמן, בנימוק שלא ניתן לאשר שימוש חורג להפעלת גן ילדים במרתף, אשר נבנה מכוח תכנית ע'1.

החלטה זו התבססה על החלטה שניתנה על ידי ועדת הערר במקרה דומה, שגם הוא עסק בבקשה לשימוש חורג להיתר לגן ילדים במרתף שתכנית ע' 1 חלה עליו (ערר 5350/09 ישיעהו בי' ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בת"א). העתירה המנהלית שהוגשה כנגד החלטת ועדת הערר הנ"ל באותו מקרה אחר אך דומה לעניינינו, נדחתה אף היא (עת"מ (ת"א) 45354-05-10 ישעיהו ביק ואח' נ' ועדת ערר מחוז ת"א ואח'-פורסם בנבו).

מכל מקום, אין מחלוקת כי הערר שהגישו ולטמן על החלטת הועדה המקומית בעניין בקשתם להיתר לשימוש חורג לניהול גן ילדים במרתף ביתם, נדחתה בנימוק שלא ניתן להתיר שימוש חורג לגן ילדים במרתף, כעולה מעת"מ 45345-05-10 הנ"ל וכן בנימוק שניהול גן ילדים לא מהווה עיסוק ב"מקצוע חופשי", כהגדרתו של מושג זה בתכנית ע' 1 (להחלטת ועד הערר, ראה סיכומי התשובה של רז-הברמן, אליהם צורפה ההחלטה, שניתנה ביום 11.7.13, זמן קצר לפני הגשת סיכומי הצדדים בתיק זה).

הנה כי כן, במועד מתן פסק דיני זה, אין היתר לולטמן לניהול גן הילדים. הטענה שלפיה אין צורך בקבלת היתר לשימוש חורג, שכן ניהול גן ילדים כמוהו כ"מקצוע חופשי", המותר לפי תכנית ע' 1 נדחתה על ידי ועדת הערר.

חרף זאת, ולטמן חוזרים על טענה זו בסיכומיהם. דין הטענה להידחות. גם אני סבור, כועדת הערר, כי לא ניתן לראות בניהול גן ילדים כ"מקצוע חופשי", כמוגדר בתכנית ע' 1 וזאת מאותם הנימוקים אשר ניתנו על ידי ועדת הערר. כך למשל, ניהול גן ילדים לא עונה לדעתי על ההגדרה בתכנית ע' 1 של ההיתר למקצועות חופשיים שניתן ל"משרדים לבעלי מקצוע חופשי" ואשר מוגדרים בתכנית ע' 1 כ: "משרדים לבעלי מקצועות חופשיים כגון: עריכת דין, רפואה, תוכנה, הנדסה, אדריכלות, חשבונאות וכיוב' מקצועות ואשר לגביהם ינתן אישור הרשות לאיכות הסביבה שאינם מטרד לדירות המוגרים בביין". כפי שציינה ועדת הערר, פעוטון אינו משרד (כן ראה המבחנים שנקבעו ביחס למקצוע חופשי בפסיקה שציטטה ועדת הערר - בר"ע 593/86 פוטשניק נ' שליסל- פורסם בנבו - שניהול גן ילדים לא מקיים אותם וכן ראה המבחנים שנקבעו בעע"ם 1490/05 ד"ר נשאת נ' ועדת ערר מחוזית ואח' – פורסם בנבו, שצוטט בסיכומי רז-הברמן, שניהול גן ילדים לא מקיים גם אותם).