קביעת משמורת – טובת הילד בהווה ולא 'זכות ההורה' או טענות על אודות העבר

רקע

הצדדים התגרשו בבית הדין בשנת 2012 ולהם ילד אחד – [ל'] יליד כ"ד טבת תשס"ו (24.1.06). הצדדים גרו לפני הגירושין באזור המרכז. לאחר הגירושין נשאר האב לגור ב[...] והאם עברה ל[...] מאז הגירושין הילד נמצא אצל האב ומתקיימים הסדרי שהייה עם האם.

בית הדין דן בתביעת האם לקביעת משמורת על הילד.

הסכסוך בין הצדדים נמשך משך שנים רבות, למעשה מאז גירושי הצדדים.

בהתאם להחלטת בית הדין הגדול מיום י"ג במרחשוון תשע"ז (14.11.16), התיק הועבר לטיפול ההרכב הנוכחי. להלן החלטת בית הדין הגדול:

"בית הדין פונה לכבוד הראב"ד הרב זבדיה כהן שליט"א לקבוע הרכב חדש שיוציא החלטה בנושא משמורת הקטין על סמך החומר שנמצא בתיקי הצדדים, ואם יראה צורך גם לפנות לקבלת תסקיר עדכני בכל הנוגע למשמורת הקטין."

למרות שבהחלטת בית הדין הגדול ניתנה האפשרות לבית הדין לקבוע את משמורת הקטין לפי החומר שבתיק, העדיף בית הדין, לצורך חקר האמת ולבדיקת טובת הילד, לערוך בדיקה מחודשת ולא להסתפק בחומר שבתיק. לכן, עם קבלת התיק הורה בית הדין לשירותי הרווחה להכין תסקיר חדש ובו המלצות. בית הדין הורה על בדיקה כפולה של שירותי הרווחה, האחת של שירותי הרווחה במקום מגורי האם, לצורך בדיקת הקשר שבין האם לילד ובדיקת תפקוד האם. הבדיקה השנייה של שירותי הרווחה במקום מגורי האב, לצורך בדיקת מצב הילד אצל האב ותפקוד האב. בית הדין עמד על כך שתערך בדיקה, של הקשר של הילד עם האם.

שירותי הרווחה עיכבו את ביצוע החלטות בית הדין והחלטות רבות של בית הדין ניתנו בעניין. הליך הבדיקה בשירותי הרווחה נמשך זמן רב, בשל כך הוגשו בקשות לדחיית מועד הדיון בבית הדין.

התקבל דו"ח של פקיד סעד מ[...] יצחק מעוז שנפגש עם האם ובו התייחסות חיובית לאם וליכולותיה. התקבל דיווח על הקשר שבין האם עם הילד שנכתב בשיתוף שירותי הרווחה ב[...] וב[...], לאחר מפגש של האם עם הילד בנוכחות פקידי הסעד משתי הרשויות, ובו תיאור קשר טוב של האם עם הילד. התקיימה ועדת תסקירים, אליה האם לא הגיעה למרות שבית הדין הורה לאם שעליה להגיע לוועדת התסקירים.

ועדת התסקירים קיימה ישיבת מעקב בהרכב כל חברי הוועדה ביום כ"ה באייר תשע"ז (21/5/17) וכל חברי הוועדה היו מאוחדים בדעה שיש לקבוע שהמשמורת הקבועה של ל' תהיה אצל האב, זאת בהתבסס על כל הבדיקות שנערכו במשך ולאורך השנים. האם ביקשה לזמן לעדות שניים מחברי ועדת התסקירים, את הפסיכולוג הקליני מר אילן מדר ואת העובדת הסוציאלית המפקחת המחוזית הגברת אביטל סופר. התקיים דיון בבית הדין בו נשמעו טענות הצדדים ונשמעו העדים האמורים, כאמור בפרוטוקול הדיון. להלן טענות הצדדים.

טענות הצדדים

טענות האם

 האם מבקשת לקבוע שהמשמורת על הקטין תהיה אצלה. האם טוענת שהבן נלקח ממנה ב'גזלה' על ידי האב עם גירושי הצדדים. האם מאשימה את שירותי הרווחה ב[...] שהיו לטובת האב בשל קשרים פסולים ומעורבות אסורה של בכירים המקורבים לאב. לטענת האם תפקודה כאם מצוין ועל כך מעידה חוות הדעת של העובד הסוציאלי יצחק מעוז. האב לא נותן מקום לאם בחיי הילד, מונע הסדרי שהות וגורם לסרבנות קשר. שירותי הרווחה ערכו בדיקה שטחית ולא בדקו מהם הצרכים האמיתיים הדרושים לנפשו של הילד, שאותם רק האם יכולה להעניק. האב צריך לעבור בדיקת מסוגלות הורית.

טענות האב

 מבקש לקבוע שהילד יישאר אצלו, ולתת בהתאם החלטה למשמורת קבועה של הילד אצל האב. מכחיש כל מעורבות אסורה בהמלצות שירותי הרווחה. הילד רוצה להיות אצל האב, טוב לו אצל האב, הילד לומד טוב, מעורב בחברה, משתתף בפעילויות ספורט בחוג כדור־סל. כל הבדיקות שנערכו במשך שש שנים מלמדות שטובת הילד להיות אצל האב. האב אינו סרבן קשר אלא מעודד את הקשר עם האם ומסייע לקיומו. האם היא זו שמבטלת הסדרי שהות. האב מעניק לילד את כל צרכיו. יש להפסיק את הדיונים ולקבוע אחת ולתמיד משמורת קבועה של הילד אצל האב כהמלצת כל הגורמים המטפלים. האב שולל את הצורך לעריכת בדיקת מסוגלות הורית.

דיון

טובת הילד – השיקול המכריע והגובר על הטענות בדבר ההתנהלות בעבר

הכרעת בית הדין תתבסס על בחינת טובת הילד בלבד. בית הדין לא יעסוק בבדיקת טענות האם על "גזלת הילד" ומעורבות פסולה או אסורה של שירותי הרווחה בעבר. טענות מעין אלה צריכות להתברר ברשויות המוסמכות לכך, והאם רשאית לפנות לגופים המוסמכים לחקירת טענותיה. בית הדין יעסוק במצב שנוצר והקיים היום שבו הילד אצל האב ויבחן מה היא טובת הילד כיום.

גם אם האם צודקת בכל טענותיה, שלא הוכחו, לא נבדקו ומוכחשות על ידי האב, עדיין לא תהיה השלכה לכך על קביעת המשמורת של הילד כיום. קביעת המשמורת היום תיעשה לפי בחינת טובת הילד במצב הקיים. גם אם יתגלה שהילד הגיע לרשות האב שלא כדין ולכאורה יתעורר צורך לתקן את העולה שנעשתה, עדיין יעמוד הצורך לבחון את טובת הילד כיום. אם המסקנה שטובת הילד הינה להישאר עם אביו, ויתברר שייגרם לילד נזק במעבר לאמו, הרי שאין לתקן את העוולה שנעשתה בעבר, אם נעשתה, על ידי עוולה חדשה שתעשה כיום לילד. גם אם אכן הילד "נגזל" הוא אינו חפץ הניתן להשבה, לילד יש נפש, רצון וצרכים משלו בהם יש להתחשב.

משכך עיקר הבחינה צריכה להיות מה היא טובת הילד כיום. שירותי הרווחה, וכל המומחים שחיוו דעה בנידון, התייחסו לעניין טובת הילד כיום וקבעו שהמשמורת הקבועה של [ל'] צריכה להיות אצל האב. חובת בית הדין לבדוק את חוות דעת שירותי הרווחה והמומחים מתוך ראיית טובת הילד כיום בלבד.

משמורת הילדים נבחנת על פי טובת הילד ולא ב'משקפי' זכויות ההורים

הכללים בהלכה בעניין החזקת ילדים לא דיברו בזכויות ההורים על ילדיהם. בהלכה נקבע מה היא טובתו האמיתית של הילד מתוך ראייה כוללת של מצבו. לכן ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן קבועות ובכל מקרה יש לדון אחר טובתו של הילד.

נבחן את ההלכות בעניין החזקת הילד ובדיקת טובתו. ההלכות בעניין החזקת הילדים הובאו בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ז):

"[...] אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, 'אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר שש שנים יש לאב לומר: 'אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות.' והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר שש."

מתבאר שבדרך כלל הבת אצל האם לעולם, והבן אצל האם רק עד גיל שש, ולאחר גיל שש  הבן אצל האב.

בדברי החלקת מחוקק (סימן פב ס"ק ט) מבואר הטעם מדוע הבן לאחר גיל שש אצל האב ולא אצל האם: "והיא אין לה שייכות לבן, והוא מצווה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה. "

למרות הקביעה הכוללת שהבת אצל האם לעולם והבן רק עד גיל שש, מובא בהגהות הרמ"א (שם) שהכלל האמור נבחן למעשה לפי עיקרון טובת הילד. כך בלשון הרמ"א (שבשולחן ערוך אבן העזר סימן פב סעיף ז):

"ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נג)."

בצד ההלכה שהבת אצל אמה לעולם מובא ברמ"א שהמבחן האמיתי הוא טובת הילדים. יסוד ההלכה מובא בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סימן לח):

"ולעולם צריך לדקדק בכלל דברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים. שבית דין אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן."

התשובה המיוחסת לרמב"ן מתבארת בשו"ת דרכי נועם (חלק אבן העזר סימן כו):

"כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם דסתמא דמלתא הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו ואחר כך עם האב [...] שכל זה תיקון הולד על הסתם אבל אם ראו בית דין שאין בזה תיקון אלא אדרבה קלקול מחזרין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינין וכל הפוסקים הסכימו בזה שהכל תלוי כפי ראות עיני בית דין מה שהוא תיקון לולד."

 וכך נפסק בפסקי דין רבניים חלק א (בעמוד 61): "שאין כלל יציב בדבר מקום הילדים, אלא רק כלל של סתמא, אם אין הכרעה אחרת."

כך נהגו בתי הדין בישראל.

כך בפסקי דין רבניים חלק א (עמוד 157):

"כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל."

בפסקי דין רבניים חלק ג (פסק דין בעמוד 358): "שכל דין מקום החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האם או זכות האב אלא טובת הילד קובעת."

ובפסקי דין רבניים חלק יא (פסק דין בעמוד 368):

"כלל גדול הוא בהלכה היהודית מדור דור, ויסוד מוסד הוא בבתי הדין בארץ ישראל כי כל שיקול והחלטה בנוגע לקביעת מקום החזקת הילדים חייב להתבסס על מה שהוא טוב יותר לילדים."

(וראה גם פסקי דין רבניים חלק יא פסק דין בעמוד 153, ועוד).

מאחר והקובע בהלכות אלו הוא טובת הילד, הרי שיש להבין את גוף ההלכה שהבת אצל אמה לעולם, והבן אצל אביו מעל גיל שש, כקביעת טובת הילדים המרבית. ההלכה כאן באה מתוך הבנה מעמיקה בנפשם של הבן והבת ומתוך התחשבות בצרכים החומריים והרוחניים של הילדים ומיכולות האב והאם לספק את הצרכים.

המבי"ט (בשו"ת חלק ב סימן סב) עמד על כך שההלכה שנאמרה בסתם באה מתוך קביעת טובת הילדים: "מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה [...]"

כך גם בשו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סימן קכג): "וכללא דמלתא כי כל זכות שאמרו חז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם [...] ובזכותה דברו לא בזכות האם [...] וכן בבן בזכות הבן דברו."

מכאן שבכל מקום בו יש ספק בהכרעת טובת הילדים יש להישען אחר הכללים שקבעה ההלכה מתוך הבנה שטובת הילדים נשקלה בהם עד תום, ההלכה באה כאן מתוך הבנת עומק נפש הילד. אימוץ הכלל ייתן מענה הולם לבחינת טובת הילד לכל צרכיו.

כך מובנים דברי החלקת מחוקק באבן העזר (סימן פב ס"ק י) – שהובאו גם בבית שמואל (שם בס"ק י) – ביחס להלכה שהבת אצל אמה:

"[...] אף שלבית דין נראה שטוב לה אצל בית אביה מכל מקום יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הבית דין."

ההלכה קבעה מה היא טובת הילדים הסתמית, הקביעה כה מבוססת וחזקה עד שכדי לעקור את הקביעה יש להתיישב בדבר דהיינו הדבר צריך להיות בגדר ודאי בפני בית הדין ולא באומדנה של ספק. מכאן שההלכות שנקבעו ביחס להחזקת הילדים מבררות את טובת הילד, וכל עוד לא יוכח אחרת הרי שבחינת טובת הילדים תיעשה על פי אמות המידה שנקבעו בהלכה. ביחס לנידון דנן, נקבע בהלכה שבן מעל גיל שש אצל אביו, כל עוד לא הוכח שלטובתו עדיף שיהיה עם אמו.

בנידון דנן, בית הדין לא הסתפק בהלכה הקובעת שבן אחר גיל שש אצל האב, בית הדין חקר ודרש ואף מינה מומחים, קרא תסקירים וקיבל עדויות. כל זאת במטרה לבדוק ולבחון האם בנידון דנן טובת הילד שונה מהאמור בקביעה הסתמית שטובתו אצל האב.

תפקידם של מומחים להערכת טובת הילד

על הצורך במינוי מומחים ככלי עזר לדיינים, בבחינת טובת הילד, נאמר בפסקי דין רבניים (חלק יא פסק דין בעמוד 161):

"בדרך כלל, ההחלטה על טובת הבן צריכה בירור מקיף בתסקירים מהעובדת הסוציאלית של לשכת הסעד ובמקרים מיוחדים שהניגודים על החזקת ילד בין בני הזוג חריפים, בית הדין נעזר גם בעזרת חוות דעת רופא פסיכולוג שעורך פגישות בין ההורים והילד בנפרד ובצוותא, שרק אז יוכל למסור לבית הדין את הדו"ח המבוקש ממנו על גורל הבן וטובתו אם אצל אחד ההורים, או מחוץ לבית הוריו במוסד.

וזו אינה צריכה לפנים, כי בית הדין אף על פי שהוא הפוסק האחרון בזה, מכל מקום צריך להודות כי אין הוא מומחה להחליט על טובת הילד בעצמו בלי בירורים קודמים על ידי מומחים לדבר כמו באותה מידה שאין בית הדין מומחה להחליט איזה חולה מותר לחלל עליו את השבת ואיזה מותר להאכילו ביום הכיפורים מפני פיקוח נפש בלי עצת רופא או מומחה לדבר, כן גם בטובת הבן.

אשר על כן, מטעם זה לא יתכן שבית הדין יחליט על טובת הבן אם אצל אביו, או אצל אמו או במוסד בו הוא שוהה היום רק על סמך הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק דין, שבו החליטו ההורים ביניהם על החזקתו, מבלי שייוועץ במומחים לדבר תחילה כי הדבר עשוי להשתנות תמיד."

קיים דמיון בין הלכות פיקוח נפש בשבת או ביום הכיפורים – שם עצת הרופא תקבע את ההלכה, לבין קביעת טובת הילד שתעשה בסיוע מומחים. המומחים יכולים להאיר את עיני בית הדין במבחן טובת הילד. במקרים שבהם יתברר שטובת הילד שונה מהאמור בהלכה, יבדוק בית הדין אם אכן יש לחרוג מהאמור בהלכה. במקרים שבהם חוות דעת המומחים תואמים את האמור בהלכה, פסיקת ההלכה תעשה בדרך הוודאי ולא רק מכוח חזקה כללית. בנידון דנן חוות דעת שירותי הרווחה והמלצת כל המומחים שבדקו את הנושא היא כי יש לקבוע שהמשמורת הקבועה  של הילד תהיה אצל האב, קביעה התואמת את ההלכה שבן מעל גיל שש יהיה אצל האב.

חוות דעת המומחים בנידון שלפנינו, העובדות ומשמעויותיהן

בית הדין התרשם שהבדיקות של המומחים, העובדים הסוציאליים והפסיכולוג נעשו באופן מקצועי ומעמיק והיו ללא שיקולים זרים. המומחים פעלו אך ורק תוך בחינת טובת הילד. בעדות הפסיכולוג הקליני מר אילן מדר וכן בעדות העובד הסוציאלי והמפקחת המחוזית הגב' אביטל סופר נשמעה עמדה מקצועית הבוחנת את טובת הילד כיום.

התברר שהילד מתפקד כיאות, לומד טוב, הילד במצב רגשי טוב ומעורה בחברה, הילד מוקף בפעילות ספורט ובקשרים חברתיים, לילד עולם משל עצמו הקשור למקום מגוריו. חוות דעת המומחים מתבססת על הקביעה שערעור המצב הקיים על ידי עקירת הילד לצפון, לבית ספר חדש ולחברה חדשה יגרום נזק לילד. לקביעת היציבות בחייו חשיבות רבה כדי לשמור על בריאות נפשו.

חוות הדעת לא עסקו בשאלה מי יותר טוב, האב או האם. אין ספק שלאם כישורים רבים והיא יכולה להיות אם מעולה כפי שעולה מחוות הדעת שבדקו את האם. גם האב מיטיב לטפל בילד והתוצאות ניכרות בהתפתחות תקינה ובהצלחת הילד. שני ההורים טובים ואין צורך לבחון מי מהם טוב יותר. מקובלת עמדת המומחים שאין צורך לערוך בדיקת מסוגלות הורית בשל העובדה שאין צורך להכריע מי מההורים טוב יותר אלא יש להכריע מה טוב לילד. הוכח שמעבר למשמורת האם יסב נזק כבד לילד. טוב לילד להישאר עם אביו. בנוסף, יש להתחשב ברצון הילד, שרוצה להישאר עם אביו.

יש לתת חשיבות לרצון הילד היות שמדובר בילד בוגר בגיל שתים־עשרה שנים הבונה את עולמו העצמאי. כפייה על הילד לעבור להתגורר עם אימו במקום חדש ומרוחק נגד רצונו עלולה לגרום להתדרדרות בהתנהגות ובמבנה האישיות של הילד. הצעת ב"כ האם שהילד ייסע מהצפון למרכז מספר פעמים בשבוע כדי להשתתף באימונים ובפעילות קבוצת הכדור־סל, אינה באה מתוך שקילת טובת הילד ויש לדחותה.

בית הדין לא מצא ממש בטענות האם על סרבנות קשר או ניכור הורי, שכן הילד נמצא בקשר עם האם והאב מעודד את הקשר. העובדה שכיום לילד טוב אצל אביו, והמעבר לאם יסב נזק ודאי לילד, די בה כדי לדחות את הצורך בבדיקת טענות האם על גזלת הילד בעבר והתנהגות פסולה של שירותי הרווחה בעבר. בית הדין לא עוסק בחקירת העבר כשאין לכך השלכות להווה. רשויות אחרות מוסמכות לחקור חשדות להתנהגות אסורה שנעשתה בעבר.

מסקנה – קביעת משמורת

בהווה, ברור שמעבר הילד לאמו יגרום נזק לילד. אין לגרום נזק לילד, יש להתחשב בטובתו, לכן יש לקבל את המלצות שירותי הרווחה שתואמות את ההלכה שבן מעל לגיל שש יהיה אצל האב. על כן יש לקבוע שהמשמורת הקבועה של [ל'] תהיה אצל האב.

טוב הייתה עושה האם לו הייתה עוברת לגור במקום הקרוב לילד, כך היא תוכל להוות אם משמעותית בחיי הילד. העובדה שהאם בחרה לעבור לצפון גורמת לריחוק שלה מהילד ומעולמו. לטענת האם, היא אינה מסוגלת לחזור לאזור המרכז בשל הסיבות  שהביאו לגירושי הצדדים. נראה שאם האם תצליח להתגבר על הקושי שלה, יוטב לילד.

הוראות נוספות

לאם טענות על צורך בביצוע בדיקה בריאותית לילד בשל כאבי ראש. בית הדין מורה לאב לבצע את הבדיקות הנדרשות לפי דרישת האם.

ביחס להסדרי השהייה של הילד אצל האם עולה הצורך להרחיב את הסדרי השהייה. בית הדין מבקש משירותי הרווחה לבחון מחדש את הסדרי השהייה ולהמליץ כיצד ניתן להרחיב את הסדרי השהייה של הילד עם האם בהתאם לבדיקת טובת הילד.

ביחס לחגים וחופשים יש לקבוע חלוקת זמנים שווה בין ההורים, מבוקש משירותי הרווחה המלצות לאופן חלוקת הזמנים.

בית הדין רואה צורך להפנות את הצדדים לקבלת טיפול בעניין התיאום ההורי. מבוקש משירותי הרווחה להנחות את הצדדים לקבלת הטיפול.

הרב מאיר פרימן – אב"ד

אני מצטרף לדברי כבוד האב"ד שליט"א.

הרב מאיר קאהן

לאחר עיון בדברי כבוד האב"ד שליט"א גם אני מצטרף לדבריו.

הרב יצחק רפפורט

פסק דין

לאור האמור מחליט בית הדין:

1. המשמורת הקבועה של הילד [ל'] תהיה אצל האב.
2. לשכת הרווחה תכין תסקיר בתוך ארבעים וחמישה ימים, ובו המלצות להסדרי שהייה, של הילד אצל האם, תוך בדיקת האפשרות להרחבת הסדרי השהייה של הילד אצל האם.
3. בחגים ובחופשים, ישהה הילד מחצית מהזמן אצל האב ומחצית מהזמן אצל האם. מבוקש משירותי הרווחה שימליצו על אופן חלוקת זמני השהות בחגים ובחופשים.
4. מבוקש משירותי הרווחה להפנות את הצדדים לקבלת טיפול לתיאום הורי.
5. על הצדדים לקבל טיפול לתיאום הורי, בהתאם להנחיות שיתקבלו משירותי הרווחה.
6. על האב לבצע לילד בדיקות רפואיות נחוצות, בהתאם לבקשת האם.
7. ניתן לפרסם את פסק הדין לאחר השמטת פרטים מזהים.

העתק פסק הדין יועבר לשירותי הרווחה.

ניתן ביום כ"ה במרחשוון התשע"ח (14.11.2017).

הרב מאיר פרימן – אב"ד               הרב מאיר קאהן                       הרב יצחק רפפורט