צמרות מרכוס בע"מ ואח' נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ירושלים ואח'

1.כללי

פסק דין בעתירה מנהלית שהוגשה כנגד החלטת המשיבה 1 מיום 25.11.2019 ולפיה לא אושרה לבניין ברחוב מרכוס 14 בירושלים בניית קומה שישית במסגרת תכנית שהוגשה על פי תמ"א 38 בנסיבות שיפורטו. במישור האופרטיבי שואפים העותרים לפסיקה שתורה על השבת הסוגיה לרשויות התכנון. מטעמים שבבהירות הדיון אתן כבר בשלב זה ביטוי לתמונת המצב המהווה את הבסיס למחלוקת: אושרה לעותרים במסגרת האמורה הוספה של קומה חמישית, חפצים העותרים גם בקומה שישית, ולמעשה, בשלב זה, בכמחצית של קומה שישית נוספת, ונושא זה הוא שמהווה את מוקד המחלוקת. העותרת 1 – החברה המבקשת על דעת מרבית הדיירים לבצע את הבניה [להלן – "העותרת"]; העותרים האחרים, שאר הדיירים, מלבד המשיבות 3 – 4, דיירת, ובתה שמתגוררת בבית הסמוך.

העתירה דנן מהווה המשך ישיר לעתירה קודמת שנדונה והוכרעה כבר בבית משפט זה [עת"מ 45508-06-18; כב' השופט א' אברבנאל, פסק דין מיום 6.1.2019; להלן – "העתירה הקודמת"]. עם זאת, יוטעם כבר עתה, שנכון לראות את פסק דינו של בית משפט זה בעתירה הקודמת הנ"ל כחלק מפסק דין זה, ולכל הפחות כמגבש את הרקע הנדרש להבנת עניינה של עתירה זו.

2.המארג הנורמטיבי 

א.הרובד הבסיסי מגולם בחוק התכנון והבניה. לא נמצא טעם להרחיב בעניינו, ועם זאת נכון כבר בשלב זה להדגיש מושכלות ראשונים אליהם עתיד אני לשוב במעלה הדרך, לפיהם קובע החוק מה הן הדרכים בהן ניתן לאשר תכניות לסוגיהן, ותפיסתית אין בחוק זה כדי לחייב מי מבין רשויות התכנון לאשר תכנית כלשהיא, ומכל סוג, מקום בו לא נראה לגורם המוסמך נכון לעשות זאת. תכלית החוק – קביעת מוסדות ומסגרת לתכנון ובניה, ולא בחיוב הגורמים המוסמכים, לאשרה.

ב.הרובד הבא שנכון להזכירו, הינו תמ"א 38. אסתפק בכך שאתן ביטוי לעקרונות עליהן מושתתת תכנית זו – מתן אפשרות לחיזוק מבנים ישנים, בפרט לקראת רעידות אדמה (חס וחלילה) ועוד, כשמקור המימון לכך יגיע בזכויות בניה נוספת שתאושרנה במקביל לכל הכרוך בחיזוק המבנה. ואולם, היתה כבר במועד בו התגבשה תכנית מתאר זו מודעות לכך, שבמקומות שונים יש לאפשר התאמות ספציפיות תוך מתן אפשרות למאפיינים של שכונות ויישובים מסוימים להשפיע על המתווה ועל האפשרות ליישומה של תכנית זו. על רקע זה, נכללו בתמ"א 38 סעיפים 22 ו-23 שבנסיבות העניין אביא את האמור בהם בלשונם:

22. אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבנייה הכרוך בתוספת זכויות בנייה על פי סעיפים 11 - 14א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבנייה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. הוועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסירוב כאמור. ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, הוראות של תכנית כוללנית לרבות תכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו. הוראות סעיף זה לא יחולו על היתר לחיזוק מבנה שאין עמו תוספת זכויות בנייה. 

23. מצא מוסד תכנון כי יש צורך להתאים את הוראת תכנית זו למאפייני ישוב או חלקים ממנו, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן: בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בנייה, יחידות דיור, גובה בנייה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה. 

ג.על יסוד סעיף 23 הנ"ל, הוכנה בירושלים תכנית 10038 שעיקר תכליתה – קביעת כללים ליישום תמ"א 38 בירושלים, בשים לב לאפייה של העיר ובפרט בשכונות מסוימות, בדגש על שכונות ותיקות בהן מצויים מבנים לשימור בהיקף לא מבוטל. למען שלמות התמונה, נכון לציין את הזיקה בין תכנית 10038 לבין מסמך מדיניות נוסף – תכנית האב למושבות, המתייחסת לשכונות מן הסוג האמור.