צוויג ואח' נ' מדינת ישראל-מש' ירושלים

פסק דין

רקע

1. ביום 12.4.06, ערב ליל הסדר, הגיע התובע 1 לשער המוגרבים, אחד משערי הכניסה להר הבית וביקש להיכנס למתחם הר הבית. יחד עם התובע עמדה בכניסה להר הבית קבוצת יהודים אשר ביקשה להעלות גדי לעולה על הר הבית. התובע מכחיש כל קשר לאותה קבוצה. בהוראת מפקד המרחב נאסרה כניסתו של התובע למתחם. בעקבות זאת פנה התובע והלך לשער הכותנה דרכו בדרך כלל עוברים מתפללים מוסלמים להר להבית וביקש להיכנס דרכו למתחם. התובע לא שעה לאחד משומרי הווקף אשר ביקש למנוע כניסתו, ופנה להיכנס למתחם. בשלב זה עוכב לחקירה על ידי אחד משוטרי הר הבית. לאחר מכן הועבר לתחנת הכותל הממוקמת בעיר העתיקה לתחקור ומשם הועלה על ניידת והועבר לתחנת דוד. בסיום חקירתו התקבלה החלטה לעצרו והוא הועבר לבית המעצר במגרש הרוסים שם שהה עד מוצאי החג. בתום החג הובא בפני שופט תורן בבקשה להורות על שחרורו בתנאים של הרחקה מהעיר העתיקה למשך 180 יום וערבויות. לאחר דיון הורחק התובע מהעיר העתיקה לתקופה קצרה, עד ליום 1.5.06. את ליל הסדר היה אמור התובע 1 לבלות ביחד עם בני משפחתו במלון הולידי אין באשקלון, אך עקב מעצרו לא הגיע לשם. התובע 2 הוא אביו של התובע 1 אשר שילם עבור השהות במלון. בכתב התביעה עותרים התובעים לפצוי בגין נזקים שונים שנגרמו להם לטענתם עקב מעצרו של התובע 1.

טענות הצדדים

2. לטענת ב"כ התובעים ההחלטה לעצור את התובע נשענת על עובדות שגויות ושקול דעה מוטעה לחלוטין וניתן היה להסתפק בהרחקתו מהמקום ואיסור כניסתו להר הבית. לטענתו התובע כלל לא ידע שאסור היה לו להיכנס להר הבית גם דרך שער הכותנה ולא ברור כי אכן היתה הוראה כזו. עוד מוסיף וטוען ב"כ התובעים כי רפ"ק סער שהורה על מעצרו של התובע לאחר התייעצות עם הממ"ר מסר גירסא מופרכת לגבי מה שהתרחש במקום, הממ"ר שהפעיל את שיקול הדעת כלל לא הובא לעדות, וחקירתו של התובע כבר הסתיימה לפני ההחלטה על המעצר כך ששיקול זה לא היה קיים. על כן לא היה מקום להורות על המעצר. אשר לנזק מפנה ב"כ התובעים בעיקר לעוגמת הנפש הרבה שנגרמה לתובעים עקב מעצרו של התובע 1 בליל הסדר כמו גם לנזק הכספי שנגרם עקב הזמנת המלון עבורו.

לטענת ב"כ הנתבעת מדובר בארוע חמור ביותר כעולה מהעדויות ואין לייחס חשיבות לסתירות לכאורה בדברי העדים. התובע לא שיתף פעולה בחקירתו ואת ההחלטה לעצרו יש לבחון על סמך החומר שעמד בפני הגורמים המחליטים. מסוכנות היא עילת מעצר והתובע בהתנהלותו בנסיבותיו של תיק זה הוכיח את מסוכנותו. עוד יש לשקול בהקשר זה את הרגישות הקיימת בהר הבית ובמיוחד בערב ליל הסדר. לטענת ב"כ הנתבעת הפעילה הנתבעת שיקול דעת מקצועי וסביר בהחלטה על העיכוב והמעצר. עוד טוען ב"כ הנתבעת כי גם אם נפל פגם בהפעלת שיקול הדעת עומדת לנתבעת הגנת החוק בנסיבות אלו. לבסוף טוען ב"כ הנתבעת כי סכומי הנזק הנתבעים נעדרי בסיס והתובעים לא הוכיחו את הנזק שנגרם להם.

לאחר שהסתיים הדיון הגיש ב"כ הנתבעת בקשה לצירוף אסמכתא משלימה. פסק דין זה ניתן לאחר עיון בפסק הדין שצירופו נתבקש.

דיון

3. התובע 1 נעצר בתחנת המשטרה בתום חקירתו על פי החלטת הקצין הממונה רפ"ק (בדימ') יורם סער שערך התייעצות עם מפקד המרחב. על החלטת מעצר זו חולשת הוראת סעיף 27(ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 הקובעת כי "בא אדם לתחנת המשטרה או הובא אליה כשאינו עצור, ומצא הקצין הממונה שקיימת עילת מעצר לפי סעיף 13, רשאי הוא, לאחר שהסביר לחשוד את שיקוליו, לעצור אותו או להטיל עליו ערובה".

אמנם ב"כ הנתבעת טען בדיון לתחולתו של סעיף 23(א)(4) לחוק סדר הדין הפלילי, אך לנוכח תחולתו של סעיף 13 בענייננו נראה כי העילה לה טוענת הנתבעת היא קיומו של "יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הצבור או את בטחון המדינה" (סעיף 13(2)). על פי סעיף 13(ב) "שופט לא יצווה על מעצר לפי סעיף קטן (א), אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה, שפגיעתם בחרותו של החשוד פחותה".

4. מהעובדות כפי שנתבררו במהלך הדיון עולה כי כניסתו של התובע להר הבית נאסרה בהוראת הממ"ר. השוטר מוטי גבאי שעמד בעמדת הבידוק בשער המוגרבים העיד כי אסר את כניסתו של התובע בשל הוראת הממ"ר, אך לא זכר מתי ניתנה ההוראה – האם קודם להגעתו של התובע לשער המוגרבים או עת שהה שם והאם ניתנה ההוראה טלפונית או בדרך אחרת (ר' עמ' 12, שורה 23 – עמ' 13, שורה 2). לעדות התובע עצמו נהגה הנתבעת עד אותה עת "להצמיד" לו לווי בעת כניסתו להר הבית לאחר שמסר תצהיר בעתירה לבג"צ של הועד הצבורי למניעת הרס עתיקות בהר הבית (ר' עמ' 3, שורה 23 – עמ' 4, שורה 1). מכל מקום גם התובע אינו חולק על כך כי באותו היום נאסרה כניסתו דרך שער המוגרבים בהוראת הממ"ר. השוטר מוטי גבאי העיד כי בשלב זה אמר התובע כי אם לא ייכנס משער זה ייכנס משער אחר (ר' עמ' 13, שורות 3-2). התובע למעשה מאשר זאת בחקירתו. על פי עדותו "..אמרתי בציניות למוטי גבאי לפני הארוע בזמן שהמתנתי, אמרתי לו שהם מנסים לחסוך בכ"א ואם ימשיכו להמשיך לפגוע בזכויות שלנו מתוך שיקולי כ"א כיוון שאין חוק האוסר עלינו להכנס משערים נוספים ואין נוהל שמסדיר את זה אנו נכנס מהשערים של המוסלמים, ושאלתי אותו בציניות, מה אתה רוצה שנתחפש למוסלמים? שאלתי אותו בציניות" (עמ' 15, שורות 19-16).

אמר ועשה. אין מחלוקת כי בשלב זה פנה התובע לשער הכותנה שדרכו נכנסים מתפללים מוסלמים להר הבית. בשלב זה ניסה למנוע את כניסתו של התובע שומר הווקף בשם מאג'די. לגירסת התובע הוא השתחרר מאחיזתו ופנה להמשיך בדרכו. על פי תצהירו ועדותו של השוטר רס"ר בסיס שאדי שהוצב אותה עת בשער הכותנה, כששמע את הדו שיח בעברית בין שומר הווקף והתובע הוא הסתובב וראה את התובע דוחף את שומר הווקף ופורץ בריצה למתחם הר הבית. בעקבות זאת הוא פתח בריצה אחריו וקרא לו לעצור. לאחר כ-15 מטר השיג את התובע במעלה המדרגות שבתוך המתחם (ר' סעיף 5 לתצהיר; עדותו בעמ' 15, שורה 26 – עמ' 16, שורה 14). בשלב זה חזר רס"ר שאדי עם התובע לעמדה ושאל אותו לפרטיו ומדוע פרץ למתחם והתובע השיב כי הוא התאסלם ומאמין בנביא מוחמד (סעיף 6 לתצהיר). עדותו של רס"ר שאדי היתה מהימנה עלי. היא נתמכת בעדותו של התובע עצמו אשר אישר בחקירתו כי מסר לשוטרים כי הוא מוסלמי גם אם לטענתו אמר זאת בציניות (ר' עמ' 6, שורות 21-13). מעדותו גם עולה כי לאחר שהשתחרר מאחיזתו של שומר הווקף המשיך ואף נכנס לשטח הר הבית (ר' עמ' 6, שורה 30 – עמ' 7, שורה 2).

5. אין בידי לקבל את טענת ב"כ התובע ולפיה לא ידע התובע כי אסור לו להיכנס להר הבית דרך שער הכותנה לאחר שנאסרה כניסתו דרך שער המוגרבים ולמעשה כלל לא ברור כי היה איסור כזה. אין להניח כי התובע באמת ובתמים סבר כי הוראת הממ"ר התייחסה לאיסור כניסה דרך שער המוגרבים דוקא ממנו בדרך כלל נכנסים יהודים להר לבית אך אפשרה את הכניסה דוקא דרך שער הכותנה דרכו נכנסו מתפללים מוסלמים. גירסא זו אינה סבירה ואין בידי לקבלה. למעשה גם התובע עצמו העיד כי הממ"ר לו בשיחה במקום כי יבוא בפעם אחרת להר הבית (ר' עמ' 5, שורות 14-12). משמע, באותו היום כניסתו אסורה.

6. על פי תצהירו רפ"ק יורם סער "4. ההחלטה לעצור את התובע לאחר חקירתו נבעה מהחשש שבמעשיו יגרום להפרות סדר חמורות בהר הבית, לסיכון שלום הציבור וכן בשל החשש לשלומו של התובע. עילת כליאתו של התובע היתה מסוכנותו הרבה. 5. אציין כי חששות אלו היו מבוססים וממשיים הן בשל התבטאויותיו של התובע כי בכוונתו להתחפש למוסלמי ולהיכנס למתחם הר הבית משערים אחרים, והן בשל מעשיו והעובדה שהתובע אכן מימש את איומו והתפרץ למתחם הר הבית למרות שנאמר לו במפורש כי אינו רשאי להיכנס". בעדותו ציין רפ"ק סער כי ככל הזכור לו נמסר לו על ידי החוקר כי התובע ביקש להיכנס עם גדי להר הבית ולאחר שהורחק מהמקום אמר כי ייכנס משער אחר ונמסר לו כי כך עשה תוך שהוא מתחפש לבן מעוטים (ר' עמ' 10, שורות 24-21). לאחר שעיין בתיק החקירה העיד כי מי שהגיעו עם הגדי הם מספר פעילי ימין כאשר התובע נכח איתם וכאשר נאמר לו כי לא יוכל להיכנס אמר כי יתחפש לערבי (ר' עמ' 11, שורות 9-1). העד שב והדגיש בעדותו כי ראה מסוכנות רבה בהתנהלות התובע אשר היה נחוש להיכנס למתחם הר הבית "ודבר כזה בעינינו מאוד נפיץ גם לגרום לחשש לחייו, וגם התלקחות" (עמ' 11, שורות 30-29).

7. הגם שלא לחלוטין ברור מה היו הטעמים שביסוד איסור הכניסה מלכתחילה – האם שיוכו של התובע לקבוצה שהגיעה לשער המוגרבים וגדי בידה או שמא שיקולים אחרים הרלוונטיים לתובע בלבד, התנהלות התובע בעקבות אותו איסור – ניסיון כניסה דרך שער הכותנה תוך דחיפת שומר הווקף וריצה פנימה, מקימה עילת מעצר של מסוכנות בעניינו. בפרט הדברים אמורים לאור המקום – שער הכותנה ומתחם הר הבית שהינו אזור רגיש במיוחד, ולאור הזמן – ערב חג וליל הסדר. נכון אמנם כי אין כל ראייה לכך כי התובע היה קשור לקבוצה שהגיעה קודם לכן עם גדי לשער המוגרבים. עוד נכון כי בכניסתו לשער הכותנה לא היה התובע מחופש לערבי כעולה מעדותו של רס"ר שאדי (ר' עמ' 17, שורות 7-2). ואולם התובע הציג עצמו כמוסלמי לשוטר בשער הכותנה, גם אם לטענתו באופן ציני, ואף התבטא קודם לכן בשער המוגרבים כי יעשה זאת, שוב, לטענתו באופן ציני. כעולה מעדותו של התובע עצמו דבריו לא התקבלו על דרך ההלצה אצל השוטרים (ר' עמ' 5, שורה 30 – עמ' 6, שורה 1).

8. עם תום חקירתו של התובע עמדו בפני הקצין הממונה מספר אפשרויות. האחת - להורות על מעצרו של התובע. במקרה זה מצווה היה לשקול על פי סעיף 13(ב) לחוק סדר הדין הפלילי האם ניתן להשיג את תכלית המעצר בדרך של חלופת מעצר. האפשרות השניה שעמדה בפני הקצין הממונה היא האפשרות להורות על שחרורו של התובע תוך הטלת ערובה. האפשרות השלישית שעמדה בפניו היא להורות על שחרורו של התובע ללא תנאים. בענייננו בחר הקצין הממונה להורות על מעצרו של התובע לצורך שחרורו בתנאים בפני שופט תורן במוצאי החג. האם רשאי היה לעשות כן?

"ככלל ראוי שקצין ממונה יורה על שחרורו של חשוד בערובה במשטרה. שחרורו של החשוד בערובה בבית המשפט – הכרוך, מטבע הדברים, בכליאתו של החשוד – ראוי שיהיה בבחינת יוצא מן הכלל, ושמור לנסיבות מיוחדות לאמור: לנסיבות שבהן תנאי השחרור שרשאי להציב הקצין הממונה אינם עונים על הצרכים ואין מנוס מפנייה לבית המשפט, שסמכותו בהקשר זה רחבה יותר או במקום שהעצור לא הסכים לתנאים "שהוצעו" על-ידי הקצין הממונה" (ר' י. קדמי, סדר הדין הפלילים (תשס"ח-2008), בעמ' 128; סעיף 42(ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996). כבר נפסק כי "מעצרו של אדם באין צורך ענייני בו במטרה להטיל עליו תנאים מגבילים פוגע בו 'מעבר למידה הדרושה' .....פירוש המוביל לתוצאה זו אינו מתיישב עם תכליות חוק היסוד וחוק המעצרים" (בש"פ 952/00 מדינת ישראל נ. דרור חוטר-ישי נד(1) 539; בש"פ 5523/00 פדרמן נ. מדינת ישראל).

9. בענייננו התנאים שנתבקשו לשחרורו של התובע בבית המשפט במוצאי החג היו הרחקתו מהעיר העתיקה למשך 180 יום, התחייבות עצמית וערבות צד ג'. היה בסמכות הקצין הממונה להורות על הרחקתו של התובע מהעיר העתיקה אך לפרק זמן מוגבל של 15 יום (ר' סעיף 42(ב)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996).

כאשר התנאי המתבקש במסגרת הטלת הערובה הוא בסמכותו של הקצין הממונה למעט לעניין משך הזמן, אין מקום להורות על המעצר לצורך שחרור בפני בית משפט, אלא יש מקום כי הקצין הממונה יורה על השחרור כאשר לעניין משך התקופה פתוחה הדרך בפני המדינה להגיש בקשה להטלת ערובה בתנאים זהים לפרק זמן ארוך יותר, כאשר החשוד משוחרר. בדרך זו אין פגיעה מיותרת בחרותו של חשוד מחד, ומאידך ניתן להשיג אותה תכלית עצמה של הטלת ערובה ללא פגיעה כלשהיא בתנאים המתבקשים.

לנוכח האמור ומאחר ואין טענה כי בענייננו הוצעו תנאי השחרור לתובע והוא סירב לקבלם, סבורה אני כי ההחלטה להורות על מעצרו של התובע לצורך שחרורו בתנאים האמורים, היתה שלא כדין.