פרידמן ואח' נ' הורוביץ ואח'

החלטה

1. בפני בקשת הנתבע לזמן 9 עדים לדיון ההוכחות הקבוע בתיק זה.

2. ביום 9.7.2013 הוחלט כי בתביעה דנן העדות הראשית תהיה באמצעות תצהירים. ביום 9.2.2014 ונוכח אי-הסכמת חלק מהצדדים למינוי מומחה מטעם בית המשפט, מניתי מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 וקבעתי דיון הוכחות ליום 11.5.2014. על בסיס ההיקף הצפוי של העדויות כפי שהערכתי אותו באותו שלב (4 תצהירי עדות ראשית מטעם התובעים, 2 תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים ומומחה מטעם בית המשפט), קבעתי שדיון ההוכחות כולו יישמע באותו מועד. ביום 28.2.2014 הגיש הנתבע בקשה לזמן 9 עדים נוספים לדיון ההוכחות. הבקשה הוגשה תחילה ללא תצהיר. בתגובת התובעים לבקשה מיום 4.3.2014 נטען כי יש לדחות את הבקשה על הסף עקב אי צירוף תצהיר; כן נטען כי לא פורטו ניסיונות הנתבע להחתים את העדים המבוקשים על תצהירי עדות ראשית. עוד טענו התובעים, כי אין בזימון העדים המבוקשים כדי לתרום לבירור המחלוקת. העדים שזימונם מתבקש כוללים אנשי מקצוע אשר, לטענת הנתבע, חוו דעתם בעבר בקשר לליקויים בבנין שבמחלוקת. שניים מהעדים המבוקשים ביצעו, לטענת הנתבע, עבודה בדירתו. לטענת התובעים, אין מקום לזימונם של מי שביצעו עבודה בדירה, שכן משמונה מומחה מטעם בית המשפט, המומחה "יקבע את הקשר הסיבתי לנזקים והגורמים לנזקים בלאו הכי". התובעים טוענים כי הזמנת העדים יאריך, יסרבל וייקר את הדיון שלא לצורך. ביום שבו הוגשה התגובה, הגיש הנתבע "הודעה על צירוף תצהיר לבקשה לזימון עדים", בטענה כי בשוגג ובחוסר תשומת לב לא נסרק תצהירו של הנתבע יחד עם הבקשה. בטרם ההכרעה לגבי כל אחד ואחד מן העדים המבוקשים, נשאלת השאלה מה הדין כאשר, לאחר שמונה מומחה מטעם בית המשפט שלא בהסכמה, צד מבקש לזמן לחקירה מומחה שאינו מומחה מטעם הצד שכנגד, אלא מומחה שחוות דעתו הוגשה על ידו.

בקשה, לאחר מינוי מומחה מטעם בית המשפט שלא בהסכמה, של צד לזמן לחקירה מומחה שחוות דעתו הוגשה על ידו

3.מקום שמונה מומחה מטעם בית המשפט מכוח תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שלא בהסכמת הצדדים (הסכמה כאמור בתקנה 130(ג)), הכלל המעוגן בתקנה 130(ג)(2) לפיו "יראו חוות דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה" – אינו חל. חוות דעת מומחה שהוגשו – עומדות על כנן. תקנה 130(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת:

מומחה מטעם בית המשפט

130. ....

(ב) מונה מומחה מטעם בית המשפט, והוגשו באותו ענין גם חוות דעת מומחים מטעם בעלי הדין, לפי תקנות 127 עד 129 (להלן – מומחים מטעם בעלי הדין), לא ייחקרו המומחים מטעם בעלי הדין, זולת אם הודיע בעל דין על רצונו לחקור את כולם או מקצתם לפי תקנה 130 א; הודיע כך בעל דין, ייחקרו המומחים כאמור באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות הענין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו.

...

בנסיבות שבהן מונה מומחה מטעם בית המשפט ללא הסכמה כאמור (כלומר, שלא לפי תקנה 130(ג)), האם בעל דין יכול לזמן לעדות לא רק מומחה מטעם הצד שכנגד אלא גם מומחה שחוות דעתו הוגשה על ידו? לשון התקנה – רחבה דיה על מנת להכיל פרשנות זו ("מומחים מטעם בעלי דין" לא ייחקרו אלא אם "בעל דין" הודיע על רצונו לחקור את "כולם" או את מקצתם). עם זאת, נראה כי בעיצוב תקנה 130(ב), ראה מתקין התקנות בעיני רוחו הזמנת מומחה של הצד שכנגד. כפי שכתבו אורי גורן ועופר דרורי במאמרם "עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ומהותיים" המשפט י"ב - ספר עדי עזר ז"ל 167, 170 (2007) (להלן: גורן ודרורי):

" תקנה 129(א)

נקודת המוצא של התיקון בהקשר זה הינה, כי חוות-דעת מומחה בענין שאינו רפואי יש להגיש לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי העדות הראשית. טעם הדבר הוא בכך, שבדומה לתצהיר עדות ראשית, גם חוות-דעת מומחה הינה ראיה המוגשת על דרך של עדות בכתב ומשמשת תחליף לחקירה ראשית" (ההדגשה הוספה).

כאשר מוגשים תצהירי עדות ראשית, העדות הראשית בבית המשפט של עד שתצהירו הוגש לבית המשפט נחסכת, שכן – תצהיר עדותו הראשית הוא-הוא עדותו הראשית. לכאורה, באופן דומה, "עדותו הראשית" בבית המשפט של מומחה מטעם צד נחסכת, שכן חוות דעתו, אם היא ערוכה בהתאם לדרישות סעיף 25 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 – היא ראיה כשרה כשלעצמה. אכן, בדרך כלל, נוכחותו של מומחה מטעם צד בבית המשפט נדרשת אם הצד שכנגד מבקש לחקור את המומחה על חוות דעתו. פרשנות זו לענין הכוונה הסובייקטיבית של מתקין התקנות מקבלת חיזוק מההיסטוריה החקיקתית של תקנה 130(ב), ממנה עולה כי המחוקק המשנה נקב בלשון "בעל דין" לא במטרה לאפשר לבעל דין לזמן לחקירה מומחה מטעמו הוא, אלא כדי לקחת בחשבון שלא רק נתבעים מבקשים לחקור מומחים מטעם תובעים, ולעתים אף תובע יבקש לחקור מומחה מטעם נתבע:

"חשוב להדגיש כי ההסדר האמור נמנע במפורש מלנקוט במונחים 'תובע' או 'נתבע', הוא עושה שימוש מכוון במונח 'בעל-דין'. פעמים רבות מגיש חוות הדעת הוא דווקא הנתבע, ואלמלא עשה כן לא היה צריך התובע להגיש חוות-דעת מטעמו. ההסדר המוצע, הנוקט כאמור במונח 'בעל-דין', יאפשר גם לתובע להגיש חוות-דעת נגדית במקרה שהנתבע היה הראשון שהגיש חוות דעת באותו ענין" (דברי ההסבר לתיקון התקנות, מצוטטים מתוך אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 476-477 (מהדורה 11, 2013)).

4.מהאמור לעיל עולה כי התכלית הסובייקטיבית של מחוקק המשנה בהתקנת הוראות תקנת 130(ב) לא היתה דווקא לאפשר לצד להזמין לחקירה מומחה שחוות דעתו הוגשה מטעמו-הוא. אולם, התכלית הסובייקטיבית של מחוקק המשנה אינה השיקול הפרשני הרלוונטי היחיד. סעיף 26 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 קובע כי אם בעל דין ביקש לחקור מומחה "בית המשפט ייעתר לבקשתו". שאלת השפעתו של סעיף 26 לפקודת הראיות על פרשנות תקנה 130(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תוכרע באמצעות שיטת הפרשנות במשפטנו – הפרשנות התכליתית. בפרשנות תכליתית של חקיקה, לתכלית הסובייקטיבית של מחוקק (ובענייננו – מחוקק המשנה) יש מקום, אך התכלית הקובעת היא התכלית האובייקטיבית. בתורנו אחר התכלית האובייקטיבית, אחת מחזקות-התכלית היא שהפרשנות הנכונה של חקיקת משנה אינה מובילה לסתירה עם חקיקה ראשית, לרבות חקיקה ראשית שאינה החקיקה שמכוחה הותקנה חקיקת המשנה:

"תפישה של הרמוניה חקיקתית מובילה למסקנה כי יש לשאוף לפירוש שימנע סתירה בין חקיקת משנה לבין חקיקה ראשית. סתירה זו פוגעת בהרמוניה חקיקתית, ויש להימנע ממנה. על כן מבין שני פירושים אפשריים של חקיקת משנה יש לבחור באותו פירוש המיישב בין חקיקה ראשית לבין חקיקת משנה והמונע סתירה ביניהן. ההנחה צריכה להיות כי מחוקק המשנה העמיד לנגד עיניו תכלית שאינה סותרת את החקיקה הראשית.... הנחה זו פועלת בשני מישורים: האחד, ביחסים שבין חקיקת משנה לבין החוק המסמיך: חזקה על מחוקק המשנה שהעמיד לנגד עיניו תכלית המתיישבת עם תכליתו של החוק המסמיך, ולא תכלית הנוגדת לה. בכך מובטחת הרמוניה חקיקתית ונמנעת פעילות חורגת מהסמכות (ultra vires) של מחוקק המשנה; השני, ביחסים שבין חקיקת המשנה לבין החקיקה הראשית בכלל: חזקה על מחוקק המשנה שביקש להשתלב בין 'סדקיה' של החקיקה הראשית, ושאף להימנע מסתירה עמה. סתירה כזו נוגדת תפישה של הרמוניה חקיקתית. היא נוגדת גם את המגמה שבתחום החקיקה הראשית עצמה, למנוע סתירה בין החוק המסמיך לבין חקיקה ראשית אחרת. אכן, עלינו לשאוף להרמוניה חקיקתית בכל דרגות החקיקה ובכל חתכי החקיקה" (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 337-339 (1993) (ההדגשה הוספה); ראו גם שם בע' 589-591).

על כן, בענייננו, יש לפרש את תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי – שהיא בגדר חקיקת משנה – גם לאור ההוראה שבחקיקה ראשית המצויה בסעיף 26 לפקודת הראיות הנזכר לעיל, אשר קובע:

חקירה בעל פה

26. (א) הוראות סימן זה אינן גורעות מכוחו של בית המשפט לצוות כי מומחה או רופא או עובד הציבור ייחקרו בבית המשפט, ובית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך.

(ב) נתברר לבית המשפט שבקשתו של בעל דין לחקור מומחה או רופא או עובד הציבור בבית המשפט באה לשם קנטור או מתוך קלות דעת, רשאי הוא להטיל על המבקש את הוצאות החקירה.