פסק-דין בתיק עתמ 334/08

1. העותרת, חברת כוח אדם, עתרה לפסילתו וביטולו של מכרז פומבי 25/2008 (להלן "המכרז"), לאספקת כוח אדם שהמשיבה פרסמה. עם הגשת העתירה ביום 1.7.08 הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים אשר יאסור על המשיבה להמשיך בהליכי המכרז. בדיון שהתקיים ביום 7.7.08 הסכימו הצדדים בנוסף לדיון בבקשה למתן צו ביניים, כי תידון אף תגובת המשיבה, ככל שהיא מתייחסת לטענות הסף אשר הועלו על ידה.

העותרת לא השתתפה במכרז, ואף לא ציינה בעתירתה איזה עניין יש לה בעתירה.

בסעיף 3 לעתירה טענה העותרת "בקליפת האגוז, הרי שאף העתירה דנן עניינה בטענה כי המשיבה פעם נוספת, שלא כדין ודאי שלא בתום לב ותוך אי סבירות ואי חוקיות קיצוניים, מבקשת לעשות שימוש בחברת כח אדם "כשליח מטעמה לדבר עבירה" באופן שחברת כח האדם תחוייב מכח תנאי המכרז לעמוד בתשלום מלוא מרכיבי השכר האמורים. כל זאת באופן שחברת כח האדם תשמש עלה תאנה לקלונה של המשיבה, אשר מצידה, תוכל לרחוץ בניקיון כפיה ולהטיל את האשם לאי תשלום מלוא מרכיבי השכר והתנאים הנלווים לפיתחה של חב' כח האדם".

2. המכרז פורסם ביום 23.5.08. נאמר במסמכי המכרז כי ישיבת הסבר תתקיים ביום 29.5.08. המועד האחרון להגשת הצעות היה ביום 18.6.08. למשיבה הסכם לאספקת כוח אדם עם חב' קפלן את לוי בע"מ (להלן: "קפלן - לוי") עד ליום 31.7.08. נטען בכתב התגובה של המשיבה כי "מניעת התקשרות עם הזוכה במכרז, תגרום נזק ציבורי חמור ושיבוש מערכות אצל המשיבה, מחמת הצורך באיוש תפקידי העובדים שסופקו על ידי קפלן - לוי".

סעיף 17 להסכם המצורף למסמכי המכרז, והאמור להיחתם עם הזוכה, עניינו התמורה שתשלם המשיבה לזוכה עבור מתן שירותי כוח אדם לעירייה. נאמר כי התמורה תהיה "...עלות שכר העובד בתוספת עמלה קבועה בסך %_ מעלות שכר העובד...". התחרות בין המציעים השונים, על פי תנאי המכרז, היא באשר לגובה העמלה המבוקשת על ידם. עלות השכר לעובד אותו תשלם המשיבה לזוכה, נקבעה בסעיף 17(ג) והיא כמפורט בנספח א' להסכם. לגבי האמור בנספח א' העלו טענותיה של העותרת המפורטות לעיל, וכשלטענתה המדובר בעלות שכר בלתי חוקית, בלתי סבירה, אשר נועדה לעקוף את "חוקת העבודה".

בסעיף 17(ד) להסכם נאמר -

"למען הסר ספק, החברה מתחייבת לשלם לעובדים את מלוא התשלומים המגיעים להם עפ"י כל דין וכמפורט בהסכם זה אף אם אינם מפורטים בנספח א'".

ביום 18.6.08 נפתחה תיבת המכרזים ונמצאו בתוכה 11 הצעות. מ "פרוטוקול פתיחת המכרז" עולה כי קפלן - לוי היתה בין המציעים. סכום העמלה המבוקשת בהצעות נע בין 6.09% ל- 2.69%. הצעתה של קפלן - לוי היתה בגובה של 2.8% כאשר רק הצעה אחת היתה זולה ממנה.

3. לטענת המשיבה דין העתירה להידחות על הסף בשל מספר טעמים, בהם, שיהוי, אי צירוף משיבים ראויים וחוסר תום לב.
4. כאמור, הוסכם בין הצדדים, כי תחילה תדונה טענות הסף. המשיבה אמנם דחתה בכתב התגובה שהגישה, באופן כללי, טענות העותרת לגבי אי עמידת נספח א' בדרישות הדין, כולל חוזרי מנכ"ל והסכמים קיבוציים, ואולם, מאחר ולא השיבה באופן מלא לטענות העותרת לגבי נספח א', מוכנה אני להניח כי אכן נפלו בנספח א' הפגמים הנטענים על ידי העותרת.

נשאלת השאלה האם לנוכח האמור, היינו שבנספח א' נפלו הפגמים הנטענים על ידי העותרת, לוקה המכרז באי חוקיות, כנטען על ידי העותרת, המצדיק פסילתו כמבוקש בעתירה זו. תשובתי לשאלה זו שלילית.

לאור האמור בסעיף 17(ד) להסכם, אין בידי לקבל את טענות העותרת בדבר פגיעה בעובדי חברת כוח האדם, אשר תזכה במכרז תוך הפרה של דיני עבודה. כאמור בסעיף 17 (ד) נדרש הזוכה במפורש לשלם לעובדיו את מלוא התשלומים המגיעים להם על פי כל דין.

אשר לתשלומים אותם על פי תנאי החוזה אמורה המשיבה לשלם לזוכה, הרי שבעניין זה, הברירה בידי חברות כוח אדם בשוק, שלא להשתתף במכרז אם תנאיו אינם כדאיים. לזאת יש להוסיף, כי למכרז כאמור, ניגשו 11 מציעים, כאשר יש להניח כי כל מציע עשה את חישובי הכדאיות שלו.

משלא מצאתי כי המכרז לוקה באי חוקיות, כנטען ע"י העותרת, הרי שממילא נשמטת עילת אי החוקיות עליה מבוססת העתיר, ולכן, אף לא מצאתי צורך לדון בשאלת זכות העמידה של העותרת. (ראו לעניין זכות העמידה ע"א 334/01 מ"י נ' אברהים אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, וכן ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון ובניין פיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נו(4), 11).

העותרת טענה כי "המגמה המסתמנת כיום בפסיקת בתי המשפט נוטה לפסול הצעות של משתתפים במכרזים שהצעותיהם זולות במידה המחשידה והמעמידה בספק את יכולתם או כוונתם לשלם לעובדיהם את מלוא מרכיבי השכר והתנאים הנלויים". לא הונחה ע"י העותרת התשתית הנדרשת לטענה כי יש בענייננו ספק בדבר יכולתם של המציעים, לנוכח תנאי החוזה הנספח למכרז, לשלם לעובדיהם את השכר בהתאם לחוקי העבודה, ולכן אף בשל כך אין לפסול המכרז.

5. עוד טענה המשיבה, כי דינה של העתירה להידחות, בשל השיהוי בהגשתה. אף בעניין זה הדין עם המשיבה. העותרת אף לא נתנה נימוק כלשהו המצדיק את השיהוי, אלא שלטענתה אי החוקיות אשר המכרז לוקה בו גובר על טענת השיהוי. משלא נמצא כי המכרז לוקה באי חוקיות, הרי שדין הטענה בדבר שיהוי להתקבל. (לעניין טענת השיהוי ראו עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הועדה המקומית תכנון ובניה חוף השרון ואח' פ"ד נח(6), 728, וכן "עע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' נ' החברה להגנת הטבע ואח' פ"ד נו(3), 673).
6. כאמור, טענה המשיבה כי דין העתירה להידחות אף בשל אי צירוף המשיבים הרלבנטיים. תשובתה של העותרת לטענה זו היתה "אשר לטענת צירופם של המשיבים, במודע המשיבים לא צורפו בשלב הזה, הרי מה הטעם לצרפם, אם מתקבלות טענות המשיבה, אז ממילא העותרת תשלח לביתה. אם מתקבלת טענת העותרת, ממילא לא יהיה למשיבים דבר וחצי דבר לומר, כי אי החוקיות לא מצויה אצל המשיבים האחרים, אלא אצל העירייה, בפרסום התנאים בניגוד לחוק". על פי תקנה 6 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א - 2000 "המשיבים בעתירה יהיו .... וכן כל מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה". עוד נאמר (תקנה 6 (ב)) כי בית המשפט רשאי בכל שלב להורות על מחיקת עתירה אם לא צורף משיב ראוי. לא יכול להיות ספק בכך, כי יש לראות ב- 11 המציעים "מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה". אין לקבל את עמדת העותרת לפיה "לא היה למשיבים דבר וחצי דבר לומר". אחת מזכויות היסוד במשפט הישראלי הינה זכות השימוע. מאחר והמציעים עלולים להיפגע מקבלת העתירה, והעותרת במפורש בחרה שלא לצרפם, הרי אך בשל כך דינה של העתירה להימחק.
7.  המשיבה אף טענה כי דינה של העתירה להידחות בשל כך שהיא לוקה בחוסר ניקיון כפיים, וזאת משום שבעלת המניות היחידה של העותרת, הגב' יאנה ברויטמן, שימשה בעבר כנציגת קפלן - לוי, שהיא החברה המספקת שירותי כוח אדם כיום, עד ליום  31.7.08, למשיבה. לטענת המשיבה, השהתה העותרת את הגשת העתירה עד לפתיחת ההצעות, ולאחר שהתברר כי קפלן - לוי אינה ההצעה הכי זולה, ונחשפו הצעותיהם של כל המציעים האחרים, הגישה העותרת את עתירתה.

בדיון שהתקיים ביום 7.7.08, טען ב"כ העותרת כי "... הגב' ברויטמן מעולם לא נמנתה על צוות העובדים או היתה קשורה בצורה כלשהי לקפלן את לוי. הקשר היחידי שהיה לה עם קפלן את לוי, זה שהחברה שהיא מנהלת, בעבר נתנה שירותים לקפלן את לוי". לא ניתן הסבר כלשהו לעובדה שבהמרצת הפתיחה 1179/04 המתנהלת בבית המשפט המחוזי בתל אביב - קפלן את לוי בע"מ נ' עיריית אשקלון (נספח ה' לעתירה), צויין במפורש במספר סעיפים (11, 12, 18, 19, 26), כי הגב' ברויטמן היתה נציגת קפלן - לוי אל מול המשיבה, והיתה מעורבת מטעם קפלן - לוי בהליכים המתוארים באותה המרצת פתיחה. כמו כן לא ניתן כל הסבר לכך שבדיון שהתקיים בפני בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע בתיק דמ 1586/05, בשארי משולם נ' קפלן את לוי בע"מ, הופיעה הגב' ברויטמן כנציגת קפלן - לוי, ואף הגיעה עם התובע להסכם פשרה, כאשר היא מייצגת את קפלן - לוי.