פסק-דין בתיק עתמ 1660/06

1.      בעקבות ביטול מכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: "המשיבה") לאספקת תאי שרותים ניידים בהשכרה, פנתה המשיבה למספר ספקים של שרותים אלה לשם קבלת הצעות וניהול מו"מ לגביהן, לפי הוראות תקנה 17(א) ו-8(ז) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון) 1993.

הפניה נעשתה למשיבות 2 ו-3 וכן לעותרת. צוין בפניה לספקים כי ההצעות המבוקשות ותנאי ההתקשרות שייקבעו יהיו "על בסיס המפרט והתנאים שנכללו במכרז".

הליך המשא ומתן הביא את ועדת המכרזים לקבוע כ"זוכות" באספקת תאי השרותים, את המשיבות 2 ו-3 (על פי חלוקה ביניהן).

2.      העותרת שלא זכתה "לנתח" מההזמנה לא "קיבלה את הדין" ועתרה כנגד זכיית המשיבות. בעתירתה מבקשת העותרת הצהרה בדבר ביטול זכיית המשיבות ובדבר זכייתה היא בכל העבודה או שרותי האספקה שהוזמנו.

לטענתה נפלו במהלך המו"מ פגמים וליקויים המצדיקים מתן ההצהרות המבוקשות.

את עיקר חיציה מפנה העותרת לעבר "זכייתה" של המשיבה 3, אשר לא עמדה, לטענתה, בתנאי הסף של המכרז שהיוו, על פי הודעת המשיבה עצמה בפנייתה למציעים, את הבסיס לניהול המו"מ.

כך נמנעה המשיבה 3 מצרוף ערבות בנקאית (ע"ס -.100,000 ש"ח) להצעתה, כמו גם אישורים ומסמכים המעידים על היותה עוסק מורשה (למעט אישור זמני) ועל קיומו של רשיון בר תוקף לניהול עיסקה, כפי שנדרש ע"י המשיבה במסמכי המכרז. משכך, משלא עמדה משיבה זו "בתנאים שנכללו במכרז", יש לבטל את "זכייתה".

3.      העותרת אישרה כי נמסר לה, כמו גם למשיבות 2 ו-3, כי עם ביטול המכרז ותחילת המו"מ עם המציעות, רשאית היתה לקבל לידיה בחזרה את הערבות הבנקאית שהפקידה עם הגשת הצעתה למכרז (ראה סעיף 2 לתצהירו של שרון נגר). עם זאת טוענת היא כי הודעה זו התקבלה לאחר הגשת הצעתה במסגרת הליך המו"מ.

אף אם כך הוא, אין לייחס חשיבות רבה לעובדה זו משום שעל אף קבלת הפניה החליטה העותרת להשאיר את הערבות הבנקאית במקומה ולא לבטלה בסברה כי על אף ההודעה, אין היא פטורה מהחובה להמציא, יחד עם הצעתה בהליך המו"מ ערבות בנקאית (ראה סעיף 13 לסיכומי העותרת).

אי קבלת הודעת המשיבה בדבר התייתרות הצורך בערבות בנקאית, "שומטת את הקרקע" מטענתה כי נפל פגם בהליך המו"מ בשל העובדה כי המשיבה 3 לא צרפה להצעתה ערבות בנקאית. הויתור על הדרישה להצגת ערבות בנקאית יחד עם הצגת הצעה במסגרת הליך המו"מ הודע, כאמור, לעותרת, כמו גם לשאר המציעות. מה לה, איפוא, כי תלין על המשיבה 3 אשר פעלה על פי "דרישתה" המתוקנת של ועדת המכרזים.

משהיתה העותרת מודעת "לתיקון" תנאי זה של המכרז ומשהיתה אף היא רשאית לפעול על פי תיקון או שינוי זה של תנאי המכרז, אין לאפשר לה "להתלות" עליו ולראות בו פגם שנפל בהליכי המו"מ. ודאי שאין מקום לראות ב"פגם" זה משום פגיעה בעקרון השוויון, אשר לאורו יש להתנהל גם במסגרת הליכי המו"מ שמנהלת רשות ציבורית, על פי הוראות הדין כאשר משתתפים בהם מספר מציעים.

סברתה כי היה מקום להותיר את הערבות הבנקאית בתוקף אף במהלך המו"מ שהתנהל לאחר ביטול הליכי המכרז, אינה מחייבת את שאר המציעות ובודאי לא את בעלת המכרז - המשיבה - אשר, כאמור, הבהירה לעותרת, כמו גם לשאר המשתתפות במו"מ, כי מבחינתה הדרישה להפקדת ערבות בנקאית, התייתרה לאחר ביטול הליכי המכרז.

4.      לציין כי יש הגיון בביטול דרישה זו בשלב זה, שהרי הפקדת ערבות בנקאית ע"י מגיש הצעה בהליכי מכרז נועדה, בדרך כלל, להבטיח את ביצוע העבודה ו/או ההתחייבויות שנטל על עצמו המציע למקרה בו הוא יוכרז כזוכה. עם ביטולו של המכרז משוחררים מגישי ההצעות מהצעותיהם במסגרת המכרז וממילא פוקעת התחייבותם לעמוד מאחוריהן ולבצען - התחייבויות שמימושן הובטח בהפקדת ערבות בנקאית. משפקעה ההתחייבות ועברה מן העולם, התייתר הצורך להבטיח את ביצועה בהפקדת ערבות בנקאית.

בשלב המו"מ אין נדרשת הבטחת ביצוע התחייבות (בניגוד להתחייבות הניתנת עם הגשת ההצעה במסגרת הליכי מכרז), שהרי כזו טרם באה לעולם בטרם הבשיל המו"מ עם אחד המציעים לכלל הסכם משפטי ומחייב על פי התנאים שהוסכם עליהם.

5.      ממשיכה וטוענת העותרת כי המשיבה 3 לא עמדה אף בשאר תנאי הסף שנכללו במכרז ובמיוחד לא עמדה בתנאי הדורש הצגת רשיון עסק ראוי.

המשיבה 3 אינה מכחישה עובדה זו, אך מבהירה כי בהיותה "ספק מוכר" של משרד הבטחון, נמסר לה ע"י נציגתו כי אין צורך בהצגת מסמכים שיצביעו על קיום תנאי הסף שנדרשו במכרז, משום שמדובר במו"מ עם מציעות אליהן פנתה המשיבה עצמה.

ב"כ המשיבה אינה כופרת, אף היא, בעובדה זו אך טוענת כי רשיון לעסק ראוי ותואם את העסק אותו הן מנהלות, לא הוצג אף ע"י המשיבות 2 ו-3 ולפיכך ניתן לומר כי אף הן לא עמדו בתנאי סף אלה. בכל מקרה, עסק לאספקת שרותים כימיים ניידים אינו טעון, לטענתה, רשיון לעסק על פי חוק רישוי עסקים.

לא שוכנעתי כי המשיבות 2 ו-3 אכן קיימו את כל תנאי הסף אותם נדרשו לקיים על פי תנאי המכרז. המשיבה 3 לא השתתפה, אמנם, במכרז, אך משנענתה לפניית המשיב להגיש הצעה במסגרת הליך המו"מ, על בסיס תנאי המכרז, היה עליה להציג במסגרת הצעתה רשיון עסק ראוי.

אין בעובדה כי משיבה זו "מוכרת" כספק של משרד הבטחון וכי סיפקה היא בעבר את האישורים והמסמכים הראויים שנדרשו, אין בכך כדי לפטור אותה מדרישה, או תנאי כזה או אחר, הנדרש בהליך תחרותי ספציפי, המתנהל בין מספר מציעים, בין שמדובר במכרז ובין אם מדובר בהליך של מו"מ.