פסק דין בתיק ערעור (מחוזי) 97/11

פ ס ק - ד י ן

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי חיל האוויר שניתן בתיק ח"א/8/81 (סא"ל אהרון פנחס - אב"ד; רס"ן גיא קטרנציק - שופט; סרן לירן דוידי - שופטת) בתאריך 2/11/2011. ערעור ההגנה (הכרעת הדין וחומרת העונש) נדחה.

כללי

רב"ט מ. ו., המערער, הורשע לפני בית הדין הצבאי המחוזי מחוז שיפוט חיל האוויר, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג- 1973 ובעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 127א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. בגין הרשעתו בדין הוטלו עליו 50 ימי מאסר לריצוי בפועל (תקופת מעצרו בגין תיק זה), הורדה לדרגת טוראי, 60 ימי מאסר על תנאי למשך שנה שלא יעבור עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 ו- 30 ימי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך שנה עבירה לפי סעיף 127א לחוק השיפוט הצבאי.

הערעור הופנה נגד הכרעת הדין של הערכאה הראשונה (עתירה להמרת סעיפי האישום, שבהם הורשע המערער בכאלה אשר אינם נושאים רישום פלילי) ולחלופין נגד חומרת העונש (עתירה לביטול רכיבי המאסר המותנה שהוטלו על המערער).

רקע עובדתי

לכתחילה, הואשם המערער לפני בית הדין הצבאי המחוזי (במהלך שנת 2008) בביצוע עשרה מעשים שונים של שימוש בסם מסוכן מסוג קנביס ובעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים. לאחר שמיעת ראיות הצדדים, זוכה המערער מחלק הארי של כתב האישום, וכאמור לעיל הורשע בביצוע שני מעשי שימוש בקנביס בתקופה שבין החודשים אוגוסט 2007 ו- דצמבר 2007 ובעבירה של סירוב להיבדק.

המערער גויס לשירות צבאי בחודש מרץ 2007, לאחר שפעל להעלאת כושרו הגופני, כך שיוכל לשרת בצה"ל כלוחם. בפועל, הוא אכן שירת כלוחם עד לפתיחת החקירה בעניינו, בחודש ינואר 2008. במהלך חודש מאי 2008, עת ההליכים המשפטיים בעניינו נוהלו לפני בית הדין, החל המערער מקבל טיפול תרופתי על רקע אבחון בתחום הברה"ן; בחודש יוני הותאם לו סעיף ליקוי על רקע נפשי. בחודש אוגוסט 2008, על רקע מעשה פגיעה עצמית, המליצו גורמי ברה"ן על הבאתו לפני ועדת התאמה לשירות. הוא ביקש להמשיך את שירותו הצבאי ואכן, הוא צורף למערך מקא"ם. את שירותו הצבאי סיים המערער כחייל מקא"ם בחודש יוני 2009. צוין, כי עברו המשמעתי איננו מכביד; מאז תחילת שנת 2008 לא נרשמה לחובתו עבירת משמעת כלשהי. לאחר שחרורו משירות, הוא צורף לכוחות המילואים של צה"ל. קידומו בדרגה עוכב כתוצאה מפתיחת החקירה בעניינו. לאחר שחרורו, עבד המערער למעלה משנה עד שהפסיק את עבודתו כדי לנסוע לטיול בחו"ל. בכוונתו להתחיל בלימודים אקדמיים. בית-הדין קמא ציין, כי נכון ליום מתן גזר הדין שוהה המערער בחו"ל וכי פסק הדין ניתן, בהסכמת הצדדים, בהיעדרו.

בית-הדין קמא ציין במסגרת גזר הדין, שהמערער לא היה מעורב בביצוע עברה פלילית כלשהי מאז פתיחת החקירה בעניינו. צוין כי היה עצור במעצר ממשי מיום 30/1/2008 עד ששוחרר למעצר פתוח ביום 19/3/2008. מאז ועד יום 4/6/2008 הוא הוחזק במעצר פתוח.

הסוגיה העיקרית שבמחלוקת בין הצדדים

התביעה הצבאית הודיעה , ביום 9/6/2011 בדיון שיוחד לטיעונים לעונש לפני בית-הדין קמא, כי ייתכן שמדיניות הפצ"ר למחיקת רישום פלילי בעברות סמים קלות (מדיניות אשר הותוותה במהלך הדיונים בבג"ץ 7442/96 אורנשטיין-זהבי נ' הפרקליט הצבאי הראשי (לא פורסם, 18.1.1999) - להלן "מדיניות אורנשטיין-זהבי") לא תחול על עניינו של המערער לנוכח כניסתו לתוקף של תיקון 63 לחוק השיפוט הצבאי (חוק השיפוט הצבאי (תיקון מספר 63), התשע"א-2011), אשר קבע מנגנון אחר להתחשבות בתוצאות הכתמת חיילים ברישום פלילי בגין הרשעתם בעברות קלות יחסית.

עמדה זו התעדכנה ביום 20/7/11, עת הודיעה התביעה, במסגרת דיון נוסף שנערך בבית-הדין קמא, כי בהתחשב בכך, שהמערער הורשע בדינו לפני כניסתו לתוקף של תיקון מס' 63, תמשיך ותחול "מדיניות אורנשטיין-זהבי" על עניינו.

התביעה מסרה, כי בהתאם למדיניות האמורה, נוהגת התביעה להמליץ לנשיא המדינה למחוק את הרישום הפלילי של חייל, שהורשע בשימושים ספורים בסמים בנסיבות אזרחיות בחלוף תקופה של שלוש שנים וחצי מיום ההרשעה, או תקופה של שנה וחצי מיום השחרור (לפי המוקדם שביניהם) ובלבד שהסתיימה תקופת התנאי, אשר הושתה על הנאשם.

ההגנה סברה, שבנסיבות העניין, קיימת הצדקה מהותית לשקול, באופן בלתי-שגרתי, לסטות מהכלל הנקוט ולהמליץ לנשיא המדינה על מחיקת הרישום הפלילי מיד, בלא להמתין לסיום תקופת התנאי. נטען, כי נפל פגם בהתנהלות התביעה, אשר לא הצהירה מייד בתחילה כי "מדיניות אורנשטיין-זהבי" תחול בעניינו של המערער; נטען, כי זיכויו של המערער מחלק הארי של האישומים הצדיק תיקון כתב-האישום מכוח דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק" כך שיורשע בידי בית-הדין בעברה שאיננה נושאת עימה רישום פלילי. נטען, כי הדבר מוצדק, לאור התמשכות ההליך ולאור העובדה, שהמערער לא נכשל בעברה אחרת כלשהי במהלך תקופת המשפט ואף סיים את שירותו הצבאי זה מכבר.

לחלופין, עתרה ההגנה לכך שבית-הדין ימליץ לנשיא המדינה על מחיקה מיידית של הרישום הפלילי מהטעמים האמורים.

לחלופי חילופין, עתרה ההגנה לפני בית-הדין קמא שיטיל על המערער צו ללא הרשעה לאחר קבלת תסקיר-מבחן בעניינו.

בתשובה לטענות אלו, ציינה התביעה בטיעוניה בבית-הדין קמא, כי משהוצהר, שהמדיניות האמורה תמשיך ותחול על עניינו של המערער, אין כל מקום לטענה, שלפיה המערער הופלה לרעה ביחס לנאשמים אחרים או שהתביעה חרגה בדרך זו או אחרת ממדיניותה הקבועה בכגון דא. העובדה, שההליך המשפטי בעניינו של המערער התמשך, כך שחלף זמן ארוך מאז ביצוע העבירה, איננה משנה, לפי טענת התביעה, דבר. יש לזכור, שהמערער בחר לנהל את משפטו ולכפור כפירה מוחלטת בכתב-האישום. לפיכך, הוא איננו יכול להלין על כך, שתוצאות הרשעתו נכנסות לתוקפן רק כעת.