פסק-דין בתיק ערעור 9/14

1.      התביעה הצבאית מערערת על מידת העונש שנגזרה למשיב, שהורשע, על-פי הודאתו, בעבירה של העדר מן השרות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. מהראיות שבאו בפני הערכאה קמא עולה כי המשיב זומן לשירות מילואים פעיל בצו חירום, במסגרת מבצע "עמוד ענן". משקיבל את הזימון, פנה המשיב לגורמי יחידתו בטענה כי הוא מרותק למיטתו בשל מצבו הרפואי, המונע את התייצבותו, ולתמיכה בכך העביר תיעוד רפואי הנוגע למצבו. תיעוד זה הועבר לעיון רופא היחידה שקבע כי המשיב כשיר לשירות, עליו להתייצב על פי הזימון ויתאפשר לו להיבדק על-ידי רופא, לכשיתייצב. החלטה זו נמסרה למשיב, אך חרף כך לא התייצב. היעדרותו זו נמשכה 422 ימים, והסתיימה בהתייצבותו.

2.      נדבך עיקרי בגזר דינה של הערכאה קמא הוא החומרה היתרה של היעדרות משירות מילואים בעת לחימה. בית הדין קמא מצא לדחות כבלתי מהימנים את דברי המשיב, לפיהם לא ידע בעת הזימון כי החל מבצע "עמוד ענן", זאת בשל ההד התקשורתי הנרחב שנלווה למהלך הצבאי ואזעקה שנשמעה, עוד ביום הזימון, במקום מגורי המשיב. טענת המשיב בחקירתו במשטרה הצבאית, לפיה נשפט בהליך משמעתי בגין ההיעדרות נשואת הליך זה, טענה ממנה חזר במהלך הדיון, לאחר שנשמעו כמה עדים, נמצאה על-ידי בית הדין כשקרית. לעניין מצבו הרפואי בעת הזימון, קבעה הערכאה קמא כי המשיב "צייר את מידת כאביו והגבלת התנועה שלו בצבעים עזים ומוגזמים". בית הדין קבע כי מתחם הענישה בנסיבות המחמירות של ההיעדרות הנדונה, משתרע על עונש מאסר בפועל הנע בין חמישה עשר לשלושים ימים. באשר לקביעת העונש בגדרי המתחם שנקבע, עמד בית הדין על תפקידו הצבאי החיוני של המשיב כמפעיל ציוד הנדסי כבד, המשמש לפתיחת צירים בלחימה קרקעית. לזכותו של המשיב צוין כי, הלכה למעשה, יחידתו לא השתתפה בלחימה, והייתה מגויסת שבעה ימים, עד שחייליה שוחררו. ניתנה הדעת לתרומת המשיב בשירות חובה כלוחם; לכך שביצע תקופות שירות מילואים קודמות, ואף הביע רצון להמשיך ולתרום; ולכך שהיעדרותו לא נבעה מרצון שלא ליטול חלק בלחימה, אלא מבעיות רפואיות. עוד נשקלו הודאתו באשמה, והתייצבותו מיזמתו, כדי להביא לסיום ההיעדרות. האיזון שבין השיקולים האמורים הביא את הערכאה קמא לגזור למשיב שישה עשר ימי מאסר לריצוי בפועל, לצד מאסר מותנה, חמש מאות ש"ח קנס והורדה לדרגת טוראי.

בית הדין דחה את בקשת התביעה שלא לסייג את הרישום הפלילי הנלווה להרשעת המשיב וזאת בשל נסיבותיו האישיות כאמור, ובשים לב לענישה המוטלת ברגיל על מקרים דומים לעניינו של המשיב, שאינה עולה על שלושה חודשי מאסר.

3.      בערעורה עותרת התביעה הצבאית להחמרה במתחם ענישה שנקבע, אשר להשקפתה הינו נמוך משמעותית מההולם את נסיבות המקרה. להשקפתה, אף קביעת העונש בגדרי המתחם, אינה מבטאת באופן מספק את שיקולי החומרה האופפים את העבירה הנדונה. לפיכך, ראוי, להשקפתה, להחמיר ברכיב המאסר בפועל שהושת, כמו גם ברכיב הקנס. הבריח התיכון לטיעון הוא כי היעדרות מצו חירום היא בעלת יסוד חומרה מיוחד. הוטעם כי המשיב היה מודע לקריאתו לשירות; מדובר בלוחם שלו תפקיד חיוני בעת לוחמה קרקעית, כמפעיל ציוד מכני הנדסי קדמי, ויש אף לזקוף לחובתו העלאת גרסאות בדויות בעדותו בבית הדין לעניין אי ידיעתו על תחילת מבצע "עמוד ענן", כמו גם הטענה שנשפט בהליך משמעתי בגין ההיעדרות הנדונה וזוכה. על רקע חוסר האמון בדברי המשיב כאמור, סבורה התביעה כי טענתו, לפיה היה מרותק למיטתו, ראויה להידחות כבלתי מהימנה, וכי, בתיעוד הרפואי שהמשיב הציג, אין ביסוס לעובדת היותו בלתי כשיר לשירות המילואים, או הצדק להימנעותו מלהתייצב לבדיקת רופא היחידה. נטען עוד כי אין לשקול לזכות המשיב את העובדה שיחידתו לא השתתפה בסופו של דבר בלחימה, עניין שלא היה ידוע בעת שזומן, שהוא המועד הנכון לבחינת חומרת ההיעדרות. לעניין זה הופנינו לעדות מפקד הפלוגה בה משרת המשיב, שמסר כי היחידה נערכה לאפשרות של השתתפות בלחימה הקרקעית ומעת שחייליה התייצבו לזימון החירום, הם התאמנו לקראת השתתפות בלחימה.

4.      בא כוח המשיב עתר לדחיית הערעור: נטען כי העונש שהוטל על המשיב כבר מקפל בחובו החמרה ממשית עם המשיב, יחסית לענישה המוטלת כלפי מי שנעדר משירות מילואים שלא בעת לחימה, זאת הן ברכיב המאסר הממשי והן  במישכו של המאסר המותנה שהוטל. נטען כי המצב הרפואי של המשיב בעת שזומן, גם אם לא הצדיק פטור משירות, יש בו בכדי למזער את חומרת ההיעדרות ולהצדיק את מיתון הענישה. הסנגור עמד על תרומת המשיב כלוחם, בעת ששירת בשירות חובה באופן חיובי ומוערך, ואף התייצב בעבר לתקופות מילואים אליהן זומן.

לעניין מצבו האישי, נטען כי נישא לאחרונה, עברו הפלילי נקי, והוא תורם לחברה בעבודתו בטיפול בילדים פגועים באמצעות בעלי חיים.

עוד הוטעם כי בעת שמיעת הערעור כבר שוחרר המשיב מריצוי עונש המאסר שנגזר לו, ואין מוצדקת השבתו אל מאחורי סורג ובריח.

דיון והכרעה

5.      המשיב נעדר מזימון לשירות מילואים בנסיבות חירום, זימון שהוצא לפי סעיף 8 לחוק שירות מילואים, התשס"ח-2008, ערב תחילתו של מבצע "עמוד ענן". מדובר בזימון שאינו שגרתי, בשלב קריטי, שבו נדרש הכוח הצבאי למלוא עוצמתו ולאופן תפקוד מיטבי. זימון חירום כאמור נעשה על-פי החוק, בכפוף לאישור שר הביטחון, אחר שקילת הצרכים הצבאיים הפרטניים. היעדרות בנסיבות שכאלה פוגעת באופן ישיר בהיערכות הצבא לפעילותו המלחמתית, ויש בה בכדי לשבש את מימוש תוכניות הלוחמה. בית דין זה פסק כי היעדרות מזימון חירום לשירות מילואים ערב מלחמה או מבצע צבאי נרחב, או נטישת השירות הצבאי בנסיבות כאלה, ראויות למענה ענישתי מחמיר ומרתיע בשל הנזק הישיר שהן טומנות בחובן לפעילות הצבאית העומדת על הפרק וכרסומן בעוצמתו של הכוח הלוחם. (ראו: ע/52/11 סמל קלימי נ' התובע הצבאי הראשי (2011), ע/113/06 התובע הצבאי הראשי נ' טוראי יינה (2006), ע/105/06 טוראי טולמסוב נ' התובע הצבאי הראשי (2006)). למשיב תפקיד חיוני בכל לחימה קרקעית, לאור מקצועו הצבאי, כמפעיל ציוד הנדסי כבד, כשהסבירות להתרחשותה בעת שזומן, הייתה ממשית. מכאן שהיעדרותו פגעה במישרין ביכולת הלחימה של יחידתו. בעניין זה מצאנו לדחות את טענת סנגורו של המשיב לפיה, משהתברר בדיעבד כי יחידתו של המשיב לא השתתפה בפעילות לוחמה, יש לראות את היעדרותו באור מקל יותר. כשנעדר, ידוע ידע המשיב כי הוא נעדר מכינוס כוחות לקראת מבצע צבאי. בכך הוציא עצמו מכלל הלוחמים ופגע ביכולת המימוש של  משימות הלחימה ובעוצמת הכוחות.

6.      המשיב נעדר תקופה ממושכת. הטעמים הרפואיים שהעלה נשקלו על-ידי גורם רפואי צבאי והוחלט שעליו להתייצב. החלטה זו נמסרה למשיב, וחרף כך לא התייצב. גם אם היה במצבו הרפואי בכדי להקשות על התייצבותו, הרי שלא הייתה כל הצדקה להתמשכות ההיעדרות ימים ארוכים, אחרי שהחלים וחזר לחיי שגרה. בכל משך ההיעדרות אף לא ניתן היה לזמן את המשיב לשירות מילואים נוסף, משנגרע מרישומי היחידה.

7.      המשיב לא נמנע מלהעלות בפני הערכאה קמא גרסאות כוזבות ומוקצנות בניסיון נואל לשוות למעשיו צבע מקל.

8.      הענישה שהוטלה על המשיב אינה מביאה לידי ביטוי את מלוא היבטי החומרה שנמנו בנסיבות המקרה. ברגיל, ראויה היעדרות מהתייצבות לשירות מילואים בחירום לענישה מחמירה ומרתיעה יותר מזו שנגזרה, זאת בשים לב לפגיעה המשמעותית הטמונה בכך לאינטרס הציבורי, שעניינו הגנה על המדינה בעתות חירום. הרף העליון של מתחם הענישה שקבעה הערכאה קמא אינו מבטא באופן הולם פגיעה זו.

במקרה שבפנינו, יש במצבו הרפואי של המשיב, הגם שלא היה בו בכדי לפטור מהתייצבות, להקהות במידה מסוימת את חומרת ההיעדרות.

משכך ומאחר שהמשיב כבר שוחרר ממאסרו, בעת שמיעת ערעור התביעה ולאור נסיבותיו המשפחתיות, מצאנו להחמיר באופן מתון במשך המאסר הממשי שהוטל עליו, ולהורות כי ריצוי יתרת המאסר תהא בדרך של עבודות צבאיות, אחר שהמשיב נמצא מתאים לריצוי עונש בדרך זו.

9.      סוף דבר: ערעור התביעה מתקבל אפוא. לענישת המשיב יתווספו עשרים ואחד ימי מאסר לריצוי בפועל שירוצו בדרך של עבודות צבאיות כהמלצת הממונה בחוות דעתה, במחנה עופרית. המשיב יתייצב לריצוי עונשו ביום 31.3.2014 עד השעה 10:00 בפני רמ"ד שיקום במקמצ"ר.

אין שינוי ביתרת רכיבי הענישה שהוטלו בערכאה קמא.