פסק-דין בתיק עפ 8612/04

מהות הערעורים

1.         לפנינו ערעורים מאוחדים, ערעור הנאשם (להלן - המערער) מזה וערעור המדינה  מזה, על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד הנשיא אמנון כהן) מיום 20.5.2004, בת"פ 3360/02. המערער הורשע בעבירה של שיבוש מהלכי משפט, לפי סעיף 244 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין), וזוכה מהעבירה המקורית שמופיעה בכתב האישום - החזקת פרסום גזעני - עבירה לפי סעיף 144ד לחוק העונשין.

ביום 9.6.2004 גזר בית המשפט קמא על המערער את העונשים הבאים: מאסר לתקופה של 4 חודשים שירוצה בעבודות שירות, קנס בסך 5,000 ש"ח ומאסר על תנאי למשך 6 חודשים, שלא יעבור תוך תקופה של שנתיים מיום מתן גזר הדין עבירה של שיבוש מהלכי משפט.

המערער מפנה ערעורו על הרשעתו, ולחלופין, על חומרת העונש. המדינה מערערת על זיכוי המערער מהעבירה המקורית נשוא כתב האישום, החזקת פרסום גזעני.

רקע עובדתי

2.         ביום 22.10.2001 נערכה הפגנה בכיכר ציון בירושלים (להלן - ההפגנה). אין מחלוקת כי המערער נכח בהפגנה. בהפגנה תפסה המשטרה שק ובו עשרות חולצות. אין חולק כי החולצות לא נתפסו אצל המערער, כי אם אצל אחרים.

ביום 20.11.2001, כחודש לאחר ההפגנה, הוגשה לבית משפט השלום בירושלים בקשה להחזרת תפוס (ב"ש 7228/01; להלן - בקשת החולצות או הבקשה). בבקשה זו ( ת/2) מופיע שם המערער בתור המבקש, כולל מספר תעודת הזהות שלו, כתובתו ומספר הטלפון הנייד שלו. אין חולק כי אלו הם פרטיו. בתחתית הבקשה מופיעה חתימה הנחזית להיות חתימתו. הבקשה היא להחזרת 150 חולצות שהוחרמו בהפגנה "מהמבקש ומאחרים". בבקשה נטען שכל החולצות שייכות למבקש. היא מתארת 2 סוגים של חולצות: האחת, חולצה ועליה תמונתו של "גנדי" וכן כיתוב מלפנים ומאחור. חולצה זו אינה מענייננו. השנייה, חולצה בה נראית תמונתו של הרב כהנא ומאחור הכיתוב "אין ערבים אין פיגועים" (להלן - החולצה או החולצות).

ביום 18.12.2001 הגיע המערער לתחנת המשטרה וקיבל 54 חולצות מן הסוג הראשון, בעוד שהחולצות נשוא ענייננו נשארו אצל המשטרה כמקימות "חשד לכאורה להסתה לגזענות" (סעיף 2 לתגובת המשטרה לבקשה).

ביום 21.4.2002 נחקר המערער כחשוד "בהחזקת חומר הסתה לגזענות". הוא אישר בחקירתו כי הגיש את הבקשה (להחזרת החולצות), אך הכחיש כי נתפסו אצלו החולצות או כי החזיק בהן ( ת/1; להלן - ההודעה במשטרה).

ביום 8.7.2002 הוגש כתב אישום נגד המערער, בו הואשם בעבירה של החזקת פרסום גזעני לפי סעיף 144ד לחוק העונשין, בצירוף סעיפים 144א ו-144ב לאותו חוק. הסכמת היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום זה, כנדרש לגבי העבירות המופיעות בפרק ח', סימן א1 לחוק העונשין, ניתנה ביום 20.2.2002.

ההליכים בבית משפט קמא

3.         בפתח ישיבת ההוכחות הראשונה (שהתקיימה ביום 23.9.2003), בטרם נשמע עד תביעה כלשהו, טען בא כוח המערער כי לא המערער הגיש את הבקשה. זו, לטענתו, הוגשה בידי אחר, שעשה שימוש בשמו של המערער וחתם עליה, מבלי לקבל את הסכמתו לכך. לטענת בא כוחו, "האיש אמר לו אחר כך, אחרי המעשה [,] שהוא הגיש בקשה ושילך לקחת את החולצות בשבילו" (עמ' 2 לפרוטוקול מיום 23.9.2003). בא כוח המערער הסביר שהמערער אמר במשטרה כי הוא שהגיש את הבקשה כדי "לא להפליל מישהו אחר" (שם).

לאחר דברים אלה העיד מטעם התביעה רס"ר תומר גואטה. בעדותו אמר שקיבל את החולצות משוטר שתפס אותן. המדינה ביקשה לתקן את כתב האישום, כך שיתווסף אליו כעד תביעה השוטר שתפס בעצמו את החולצות.

בישיבת ההוכחות הנוספת (שהתקיימה ביום 12.2.2004), העיד רס"ר דני לוק על כך שתפס שק חולצות מידי אדם בהפגנה. הוא העיד כי בשעתו לא ניהל רישום כלשהו, וכי הטיפול בחולצות נמסר לצוות ימ"ר שהגיע לאחר מכן. כן העיד כי אינו בטוח אם השק שהוצג בבית המשפט הוא השק שנתפס על ידו.

באותו דיון העיד המערער מטעם ההגנה. בעדותו אמר כי לא הוא שהגיש את הבקשה; כי נודע לו על הבקשה רק מהמשטרה עצמה, כאשר זו הודיעה לו לבוא ולקחת את החולצות; כי אינו יודע מי הוא זה שהגיש את הבקשה בשמו; וכי הוא מודה כי לא אמר אמת בהודעה במשטרה עת אישר כי היה זה הוא שהגיש את הבקשה. באותו דיון העיד מטעם ההגנה גם מיכאל בן-חורין. בעדותו אמר כי הוא הוגה הסיסמא "אין ערבים אין פיגועים",  כי הפיץ סטיקרים נושאי סיסמא זו, כי פנה מיוזמתו למשטרה על מנת שיחקרו אותו בעניין זה, וכי התיק נגדו נסגר מחוסר ראיות.

טענות הצדדים בפני בית משפט קמא

4.         המדינה טענה כי יש לקבל את הודעת המערער במשטרה (המאשרת כי הוא שעמד מאחורי הבקשה) כהודיית חוץ, כש"דבר מה נוסף" להודייה זו נמצא בבקשה עצמה, בחולצות שנתפסו ובהודאת המערער כי נכח בהפגנה. לטענתה, ההודעה במשטרה בצירוף הבקשה מבססות את כל יסודות העבירה: " החזקה" - המבקש כתב שהחולצות הן שלו; " לשם הפצה" - בבקשה נכתב שהחולצות היו מיועדות להפצה; " פרסום האסור לפי סעיף 144ב" מתקיים בסיסמא "אין ערבים אין פיגועים". לטענתה, משמעות סיסמא זו הוא, במקרה הטוב, קריאה לגירוש כלל הערבים מן הארץ. בהקשר זה טענה המדינה, כי אין להתעלם מתמונת הרב כהנא המופיעה בחזית החולצות, באשר יש בה כדי לקשור את הסיסמא למשנתו הגזענית של כהנא. היסוד הנפשי המיוחד הנדרש, "כדי להביא לגזענות", נלמד לדבריה מעצם הפרסום עצמו, כשהקביעה האם הסיסמא היא גזענית היא קביעה אובייקטיבית.

המערער טען לעומתה כי המדינה לא הוכיחה את יסודות העבירה: ראשית, המדינה לא הוכיחה שהשק שנתפס הוא השק שהוצג בפני בית משפט קמא, ולכן לא הוכיחה את יסוד ה"פרסום". שנית, לא הוכיחה המדינה, כי המערער הוא שהגיש את הבקשה, ולכן לא הוכיחה את יסוד ה"החזקה". לגבי החולצות, טען המערער, כי ממילא אינן מהוות פרסום גזעני. לשיטתו, אין להבין מהסיסמא הנ"ל כל מסר גזעני. אף תמונת הרב כהנא אינה קושרת את החולצה לגזענות, שכן הוא לא היה גזען, באשר לא רצה לגרש את כל הערבים מן הארץ. כן טען המערער, כי עדותו, לפיה אין הוא חושב שכל הערבים הם מחבלים, יש בה כדי להראות שהיסוד הנפשי אינו מתקיים.

עוד טען המערער, כי כתב האישום נגדו הוגש באופן בררני, וללא ראיות של ממש, וכי בהשוואה למקרים אחרים, בהם לא הוגשו כתבי אישום, התנהגות הפרקליטות כלפי המערער הייתה כזו שמצדיקה את זיכויו על בסיס "הגנה מן הצדק".

בתום פרשת התביעה הודיעה המדינה, כי אם תתקבל גרסת המערער שהוא לא החזיק בחולצות ולא כתב את הבקשה, או אז, תבקש להרשיעו בעבירות חלופיות - ידיעות כוזבות, שיבוש מהלכי משפט וקבלת דבר במרמה.

המערער טען, כי אף לגבי עבירות אלה הוא זכאי ל"הגנה מן הצדק". לגופו של עניין, טען המערער כי לא שיבש מהלכי משפט או חקירה, וכי אם היה שיבוש כזה, הרי שהוא נעשה בידי רשויות המדינה.

הכרעת דינו של בית משפט קמא

5.         בהכרעת הדין נקבע, כי המדינה לא עמדה בנטל ההוכחה כי שק החולצות שהוגש לבית המשפט הוא הוא השק שנתפס בהפגנה, וכי בעניין זה פועל הספק לטובת המערער. קביעה זו התבססה על עדותו של רס"ר לוק, אשר לא זיהה בוודאות את השק ואף לא את ההדפסות שעל החולצות, וכן על כך שלא התנהלה תרשומת באשר לתפיסת החולצות בהפגנה (המזכר היחיד שנכתב נערך כשנתיים לאחר מכן, לקראת עדותו של רס"ר לוק בבית המשפט).