פסק-דין בתיק עפ 7413/03

1.      מונח בפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט השלום באר-שבע (כב' השופט י. שפסר בב"ש 5856/03) אשר דחה את בקשת המערער לביטול צו הריסה מנהלי, מיום 10.7.03, אשר ניתן על ידי יושב ראש הועדה המחוזית  לתכנון ובניה במחוז הדרום, מכוח הוראות סעיף 238 א (א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה").

      העובדות שאינן שנויות במחלוקת

2.      ביום 10.7.03 הוציאה המשיבה, או מי מטעמה, צו הריסה מנהלי, מכוח סעיף 238 א לחוק התכנון והבניה, למבנה בשטח של 120 מ"ר ב-נ.צ. 199650/580546, מערבית לדרך יתיר מס'  316, במקום הידוע כאזור שבט אבו-אלקיען. צו ההריסה הודבק על המבנה, סמוך לאחר מכן, וביום 14.7.03 הגיש המבקש, בקשה לשם ביטול צו ההריסה. באותו יום ניתנה החלטה על ידי  כב' השופטת  נ. נצר כי ביצוע צו ההריסה יעוכב כמבוקש וביום 3.8.03, לאחר שהובאה הבקשה לדיון במעמד שני הצדדים בפני כב' השופט שפסר, נקבע הדיון לחקירת המצהירים ליום 16.9.03, לא לפני שניתן צו, באותו מעמד, האוסר על המערער לעשות כל פעולה שיש בה בבחינת שינוי המצב הקיים.

בית משפט קמא, בהחלטתו מיום 20.11.03, דחה את הבקשה לבטל את צו ההריסה המנהלי. בית משפט קמא הסתמך על הסכמת הצדדים כי המבנה נבנה ללא היתר בניה ולגופן של הטענות קבע כי המבנה לא היה מאוכלס  במשך תקופה העולה על  30 ימים קודם לתצהיר התומך בצו ההריסה וכן קבע כי הזכות לחופש הפולחן אינה יכולה לגבור  על החובות החלות על פי חוקי התכנון והבניה.

3.      טען המערער כי שגה בית משפט קמא  כאשר קבע כי המבנה לא היה "מאוכלס" במשך תקופה העולה על 30 ימים קודם לחתימת התצהיר התומך בצו ההריסה וכן שגה כאשר פירש את המושג "אכלוס", כאמור בסעיף 238 א (א) (3) לחוק התכנון והבנייה, במשמעות של אכלוס מבנה מגורים,  מקום בו מדובר במסגד המשמש את הציבור לקיום פולחן דת. עוד הוסיף וטען ב"כ המערער כי שגה בית משפט קמא עת שקבע מחד גיסא, כי הזכות לחופש פולחן  אינה שנויה במחלוקת, ואף מעוגנת בחוק יסוד ומאידך גיסא, ביטל זכות זו בפני הפרת החוק במובן הצר של הדברים ותוך התעלמות ממצב אובייקטיבי לפיו לא הייתה ואין כל אפשרות לבניה חוקית במקום מושבם של בני שבט אבו- אלקיען.

דיון:

4.         המסגרת הנורמטיבית:

סעיף 238 א לחוק התכנון והבניה, שעניינו צו הריסה מינהלי, קובע:

"(א)     הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטייה מהיתר או

מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה

המקומית לצוות בכתב שהבניין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל

בהקמתו ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי -

(1)       לפי ידיעתו הוקם הבניין   ללא היתר או שהבניין חורג ובמה

הוא חורג;

(2)       לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא

יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר;

(3)       ביום הגשת התצהיר, אין הבניין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס

או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים;

לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי"."