פסק-דין בתיק עפ 71704/06

השופטת י' שבח :

בפנינו ערעור על גזר דינו של בית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופט ח' פדר, סג"נ), מיום 17.09.06, בת"פ 1533/06, לפיו נדון המערער לשישה חודשי מאסר בפועל ולהפעלת מאסר על תנאי של תשעה חודשים שהיה תלוי ועומד נגדו, חלקו בחופף וחלקו במצטבר, באופן שבסך הכל ירצה המערער 10 חודשי מאסר בפועל.

עונש זה הוטל על המערער לאחר שהורשע בעבירת העסקה שלא כדין של 2 שוהים בלתי חוקיים, עבירה על סעיף 12א לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל).

קודם לכן הורשע המערער בת"פ 5761/03, בעבירת הסעת שוהים בלתי חוקיים, אשר אף היא עבירה לפי חוק הכניסה לישראל, במסגרתו הוטל עליו עונש של 3 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות, מאסר על תנאי של 9 חודשים למשך 3 שנים וכן קנס כספי.

הסניגורית המלומדת מפנה לתסקיר מיום 15.02.07 ממנו עולה, לטענתה, אישיותו החיובית של המערער, תוצאותיו הרות האסון של מאסר בפועל והמלצתו של שירות המבחן להארכת המאסר על תנאי והטלת צו שירות לתועלת הציבור.

עוד מפנה הסניגורית להתפתחות שחלה בפסיקה ולרמת הענישה המקובלת בעבירות על חוק הכניסה לישראל תוך עריכת איזונים ההולמים את נסיבותיו כל מקרה ומקרה.

לטעמה, הפעלת המאסר על תנאי תהווה פגיעה קשה בצדק ומשכך היא עותרת להאריך את המאסר על תנאי ולאזן את הענישה על דרך הגדלת הקנס, פסילת רשיון וכן של"צ.

המדינה מתנגדת לכך. לטעמה, ניתנה למערער בעבר ההזדמנות לסור מדרכו ולחדול מן הנוהג הפסול של הסעת שוהים בלתי חוקיים ו/או העסקתם ומשלא ניצל הזדמנות זו, לא ילין אלא על עצמו בלבד.

עוד היא טוענת כי תקופת המאסר על תנאי הארוכה שנגזרה על המערער בהליך הקודם, איננה מהווה טעם שיש להתחשב בו בהליך שבפנינו.

סעיף 56 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 מאפשר לבית המשפט להורות על הארכת תקופת התנאי במקום להפעילו, וכך הוא קובע:

" בית המשפט שהרשיע נאשם בשל עבירה נוספת ולא הטיל עליו בשל אותה עבירה עונש מאסר, רשאי על אף האמור בסעיף 55 ובמקום לצוות על הפעלת המאסר על תנאי, לצוות, מטעמים שירשמו, על הארכת תקופת התנאי, או חידושה, לתקופה נוספת שלא תעלה על שנתיים, אם שוכנע בית המשפט שבנסיבות הענין לא יהיה צודק להפעיל את המאסר על תנאי".

השאלה הניצבת בפנינו היא האם אכן לא יהא זה צודק להפעיל את המאסר על תנאי והאם קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות אי הפעלתו.

לא נחדש דבר באם נאמר כי הפסיקה הרווחת לענין עבירות על חוק הכניסה לישראל אינה קובעת כי בכל מקרה דינו של נאשם שהורשע בעבירה זו להיכנס מאחורי סורג ובריח, אלא יש לבדוק כל מקרה על פי נסיבותיו המיוחדות, תוך עשיית איזונים מתאימים בין רכיבי הענישה השונים (פס"ד אבו סאלם ואח').

לאור פסיקה זו עולה כי תקופת המאסר על תנאי של 9 חודשים שנגזרה על המערער בהליך הקודם הינה תקופת מאסר ארוכה למדי, החורגת במידה מסוימת מתקופות המאסר הנגזרות במקרים דומים.

לעתים נוגדת הפעלת מאסר על תנאי את תחושת הצדק בהינתן נסיבותיה המיוחדות של העבירה הנוספת.

ברע"פ 4015/98 אלימלך אליהו נ' מדינת ישראל, תק'-על' 98(4) 9, עמ' 11, קבע בית המשפט העליון:

" הוראה זו של הארכת או חידוש תקופת התנאי באה לעולם, מאחר ונוצרים מקרים בהם הפעלת המאסר על תנאי שנקבע קודם לכן נוגד את הצדק, במידה כזו שאף שנתמלאו תנאי ההפעלה, מן הראוי שלא להפעילו באותו מועד".

וכן בע"פ 4517/04 אחמד מסעורה נ' מדינת ישראל, פ"ד יט(6) 119:

" הכלל שנקבע בסעיף 56 לחוק העונשין הוא כי ביצוע עבירת התנאי מפעיל את המאסר המותנה ... אולם חרף זאת ניתן שיקול הדעת לבית המשפט שלא להפעילו, כדי לאפשר לו, מקום שהצדק מחייב זאת, להעניק לנאשם הזדמנות נוספת ואחרונה לחזור לדרך הישר, וגם בחריג זה גלום עקרון ההרתעה".