פסק-דין בתיק עפ 71057/05

בפתח הדברים אני מודיעה על זיכוי הנאשם.

לפניי ערעור על פסק דינו של  בית המשפט השלום ברמלה (כב' השופט זכריה ימיני) מיום 10.4.05, שהרשיע את המערער בשימוש חורג למגורים במבנה יביל, עבירה לפי סעיפים 145(א)(2)(3) ו-204(א) ו-(ב) לחוק התכנון והבניה והתקנות לפיהם, הכל כמפורט בכתב האישום. יש לציין כי בכתב האישום המקורי בית המשפט התבקש להרשיע גם בעבירה של הצבת המבנה היביל, אך משהעיד הנאשם כי הציב את הנכס בשנת 1994, חזר בו התובע מאישום זה, והוא הורשע בשימוש חורג בלבד. הערעור הוא על הכרעת הדין וחומרת העונש.

1. רקע הדברים

המערער גר בכפר שמואל, במגרש 17.  המערער הציב במגרש שני מבנים יבילים (עדותו בעמ' 1 לפרוטוקול בימ"ש קמא מיום 13.2.05 (להלן הפרוטוקול), שורה 9. אין מחלוקת כי לאחד המבנים היבילים ניתן היתר לשימוש כמחסן, ולמבנה היביל השני לא ניתן היתר (לעצם הצבתו). טענת המאשימה בכתב האישום הייתה כי המערער השתמש במבנה לגביו לא היה לו היתר כלל, למגורים. המערער כפר בכך וטען כי המבנה נשוא כתב האישום הוא המבנה לגביו ניתן היתר שימוש כמחסן, ואכן נעשה בו שימוש כמחסן. המערער הציג לפני בית משפט קמא תשריט, שצורף לבקשה להיתר משנת 1994, בו נראים שני מבנים יבילים. על האחד כתוב מחסו והוא צבוע בצבע אדום, זה המבנה נשוא ההיתר, ועל השני כתוב "דיור זמני". לטענת המערער חלה טעות בתשריט, והמבנה נשוא כתב האישום, הוא למעשה המבנה שלו ניתן היתר בנייה כמחסן. זו הייתה טענתו בבית משפט קמא וכן בערעור לפניי.

2. פסק דינו של בית משפט קמא

משהעלה המערער טענה זו כבר בתשובה לאישום, נקבע התיק להוכחות, כאשר ההוכחות התמקדו בשאלה האם המבנה נשוא כתב האישום הוא המבנה נשוא ההיתר אם לאו. במועד ההוכחות העידו  מפקח מטעם המאשימה בשם נפתלי קליין והמערער. המפקח העיד כי ביקר במקום וראה כי במבנה יביל שמוצב במקום נעשה שימוש למגורים. לדברי המפקח בעת הביקור הציג המערער מסמך ממנו עלה כי יש למבנה אחד היתר כמחסן. לדברי המפקח טענה זו של המערער נבדקה לאחר הביקור והתברר כי אכן יש שני מבנים. למבנה אחד יש היתר שימוש כמחסן, אך זה לא המבנה בו נעשה השימוש למגורים אלא מבנה אחר (עדותו בעמ' 2 לפרוטוקול, ש'  12-18). המפקח הגיש תמונות בהם אכן נראים שני מבנים זהים. העד אישר בחקירה למערער כי לא נכנס לתוך המבנה אלא רק הסתכל מסביב. לדבריו ידע שגרים במקום: "כנראה לפי איך שהמבנה מוצב במקום" (עדותו בעמ' 3 לפרוטוקול, ש' 10-12).

בית המשפט קבע כי מהיתר הבניה  ומהמוצגים שהוצגו לו עולה בבירור כי המבנה אותו תאר המפקח כמבנה המשמש למגורים, הוא המבנה שהוצב ללא היתר. לאור העובדה שהמערער העיד כי הציב את המבנה ב-94, הורשע המערער רק בשימוש חורג במבנה.

3. הטענות בערעור

בערעור חוזר המערער על טענותיו לפיו במבנה נשוא כתב האישום ניתן היתר לשימוש כמחסן ואכן נעשה בו מאז ומתמיד שימוש כמחסן. לטענתו, בית משפט קמא התעלם מהעובדה שהמפקח לא יכול היה מבדיקה חיצונית לדעת אם מדובר במבנה למגורים אם לאו. ב"כ המשיבה טענה כי המבנה אליו מתייחס כתב האישום הוא מבנה שהוצב ללא היתר וכל שימוש בו אסור.

א. האם למבנה נשוא כתב האישום ניתן היתר

ניתן לאמץ את מסקנתו של בית המשפט קמא ולקבוע כי למבנה  נשוא כתב האישום לא ניתן היתר. הבקשה להיתר מדברת בעד עצמה, המבנה לו התבקש וניתן היתר הוא המבנה השני שנמצא על המגרש ולא המבנה נשוא כתב האישום. המערער הגיש תשריטים נוספים במהלך הערעור. לבד מהעובדה שלא ניתן להגיש כך ראיות, אין בתשריטים  הללו ללמד על כך שהמבנה נשוא כתב האישום הוצב בהיתר.

ב. האם נעשה שימוש למגורים במבנה נשוא כתב האישום

המערער טוען כי המפקח לא ידע להבהיר כיצד הגיע למסקנה שמדובר במבנה למגורים.  בטענתו זו צודק המערער. לעניין זה לא קבע בית משפט קמא כל ממצא ועל כן אין יתרון לערכאה הדיונית על ערכאת הערעור לעניין זה. בית משפט קמא התמקד בטענת המערער לפיה למבנה נשוא כתב האישום יש היתר בניה כמחסן, אך משקבע כי מדובר במבנה שהוצב ללא  היתר, לא פרט מה השימוש שנעשה בו. בית המשפט לא התייחס לעדותו המהוססת של המפקח לעניין זה. לאור האמור, בית המשפט למעשה לא קבע כל ממצא בשאלה זו. כל שבית משפט קבע הוא: "למבנה נשוא כתב האישום אין היתר בניה, ועל כן, כל שימוש בו הוא שימוש חורג". כאן נפלה טעות בפסק דינו של בית משפט קמא. אמנם, המערער התרכז בעדותו בשאלת זהות המבנה, אך על אף היותו בלתי מיוצג שאל את המפקח שאלות לעניין השימוש שראה בנכס. התביעה צריכה להרים את הנטל ולהוכיח שימוש חורג. המפקח העיד כי הסתובב מסביב למבנה ולא נכנס אליו ("לא נכנסתי, אסור לנו להיכנס..." (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 7-8). המפקח גם העיד כי מדו"ח הביקורת שכתב לא עולה מדוע חשב במועד הביקורת כי מדובר בשימוש למגורים (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 19), וכפי שציינתי לעיל, למעשה לא ידע לומר מדוע רשם בדו"ח הביקורת כי התרשם שמדובר במבנה למגורים ("כנראה לפי איך שהמבנה מוצב במקום" עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 10). המערער העיד כי לא נעשה שימוש למגורים (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 17). ייתכן והמערער לא עושה כל שימוש בנכס נשוא כתב האישום. מכל מקום, כיון שלגבי הצבת המבנה חלה התישנות, והמאשימה, המשיבה לא הוכיחה מעל לכל ספק סביר האם נעשה שימוש באותו מבנה ומהו אותו שימוש, היה מקום לזכות את המערער.

ב"כ המאשימה טענה, כי מרגע שבית המשפט קבע כי המבנה הוצב ללא היתר, ממילא אסור בו כל שימוש והפנתה לענין זה לרע"פ 8986/06 אפרים סוזה נ' מדינת ישראל, בו קבע כב' השופט ס' ג'ובראן כי עבירת השימוש אינה מתיישנת עם עבירת הבניה ללא היתר.  אכן, באותו עניין קבע כב' השופט ס' ג'ובראן כי:

"לשון הוראת סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה קובעת באופן ברור וחד-משמעי כעבירה גם את השימוש במבנה שנבנה לא היתר, זאת בנוסף לבניית המבנה עצמו ללא היתר. משמע, הוראת סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה כוללת בחובה שתי עבירות נפרדות, אשר האחת נוגעת לביצוע העבודה והאחרת נוגעת לשימוש הנעשה במקרקעין. מכך עולה, כי עבירת השימוש ללא היתר הינה עבירה נפרדת, העומדת בפני עצמה ולכן הגם שפעולת הבנייה ללא היתר מתיישנת, עבירת השימוש החורג כעבירה נמשכת עומדת לחובתו של המשתמש ללא היתר במקרקעין. לפיכך, אין לומר, כי עבירת השימוש נבלעת בעבירת הביצוע של הבניה בהיותה "עבירה משנית" בלבד לעבירת הבניה ללא היתר."

אולם, באותו עניין לא הייתה מחלוקת כי הוכחה העבירה של שימוש חורג בנוסף לעבירה של בנייה ללא היתר, שהתיישנה. מה שאין כן בעניננו. כאן לא הרימה המאשימה את הנטל להוכיח את עבירת השימוש החורג.

סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה קובע:

"(א) המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו - קנס (או) 20 מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף (או) 20 מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו."

כלומר, מרגע שהתברר כי ביצוע העבודה או הצבת המבנה במקרה זה, נעשו לפני מספר שנים רב, וחלפה תקופת ההתישנות, היה על המאשימה להוכיח, מעבר לספק סביר, את רכיבי הסעיף. היינו, כי נעשה במבנה שימוש הטעון היתר, וזאת ללא היתר. כל שהוכיחה המאשימה הוא כי למבנה אין היתר. המאשימה לא הרימה את הנטל להוכיח כי נעשה בנכס שימוש כלשהו, או שימוש הדרוש להיתר ונעשה ללא היתר כאמור. גם אם הנאשם לא טען דבר לעניין השימוש במבנה שנבנה ללא היתר, הרי שהמשיבה לא יכולה להבנות מכך, ומכל מקום בליבי נוותר ספק ממשי בשאלה למה שימש אותו מבנה.