פסק-דין בתיק עפ 70651/05

1.         ערעור על גזר דינו של בימ"ש השלום ברמלה (כב' השופטת ז' בוסתן בת"פ 3074/04), בו נגזר על המערער מאסר בפועל של 6 שבועות וכן מאסר על תנאי וקנס בסך 5,000 ש"ח.

2.         נגד המערער הוגש כתב אישום בו נטען כי הסיע שוהה בלתי חוקי בישראל, תושב האזור, במשך שבועיים. בכתב האישום המקורי נכללה גם עובדה נוספת, לפיה העסיק המערער את אותו שוהה בלתי חוקי, אולם עובדה זו נמחקה מכתב האישום במסגרת הסדר טיעון, ולפיו הודה בהסעת השוהה הבלתי חוקי במשך שבועיים. הסדר הטיעון לא התייחס לענישה. מועד ביצוע העבירה הוא בחודש אוקטובר 2004.

3.         בימ"ש קמא נעתר למערער, ביקש לקבל תסקיר שירות מבחן לגבי המערער, מאחר וסבר כי גילו הצעיר, בן 22 (קרוב לגיל תסקיר חובה), מצדיק זאת, ובהתחשב בהיעדר הרשעות קודמות ובעתירת המדינה למאסר בפועל. במקביל ביקש בימ"ש קמא גם חוו"ד של הממונה על עבודות השירות.

בסופו של דבר, לאחר ששקל בימ"ש קמא את מכלול הנסיבות, את חומרתה של העבירה, את הסכנה הבטחונית הנשקפת מביצוע העבירות הללו, ואת הפסיקה העקבית של ביהמ"ש העליון, לפיה יש לגזור בד"כ, בהיעדר נסיבות חריגות ויוצאות דופן, מאסר בפועל. בימ"ש קמא הטיל על המערער, כאמור לעיל, מאסר בפועל לתקופה של 6 שבועות, מאסר על תנאי וקנס בסך 5,000 ש"ח.

4.         הערעור מופנה כנגד חומרת העונש. המערער מסתמך על המלצת שירות המבחן להסתפק בעבודות שירות בלבד. כן מפנה ב"כ המערער לפסק הדין שניתן לפני זמן לא רב בביהמ"ש העליון, רע"פ 3674/04 מוחמד אבו סאלם ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), שלטענת ב"כ המערער שינה את ההתייחסות המחמירה לעבירות הללו. עוד טוען הסניגור כי שליחתו של המערער לשירות המבחן ולממונה על עבודות השירות יצרה אצלו ציפייה כי ההליך יסתיים, אם לא במאסר על תנאי, לפחות במאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. עוד טען ב"כ המערער טענות עובדתיות שונות לגבי נסיבות ביצוע העבירה.

5.         שקלנו את נימוקי הערעור ואת טענותיו של ב"כ המערער והגענו למסקנה כי אין מקום להתערב בגזר הדין.

אשר לטענה כי נוצרה אצל המערער ציפייה עם שליחתו לשירות המבחן ולממונה על עבודות השירות - החלטת ביהמ"ש לקבלת תסקיר וחוו"ד הממונה ניתנו לאחר שהמערער כבר הגיע להסדר טיעון עם המדינה על תיקון כתב האישום ולאחר שהודה והורשע. באותו שלב, לא יכולה היתה להיות לו שום ציפייה לגבי העונש שיוטל עליו, שכן הוצהר במפורש כי אין כל הסדר לגבי העונש.

יחד עם זאת, אנחנו סבורים כי בתיקים מן הסוג הזה, בד"כ אין מקום לקבלת תסקיר של שירות המבחן, במיוחד כאשר אין טענה שלנאשם העומד לדין יש הרשעות קודמות. כאשר מדובר באנשים ללא עבר פלילי, שאינם מכורים לסמים או לאלכוהול ואינם זקוקים לשיקום, לטיפול, לטיפולי גמילה, או לפיקוח של שירות המבחן, חבל לבזבז את זמנו של ביהמ"ש ואת זמנו של שירות המבחן, שהעומס עליו רב, בקבלת תסקירים מיותרים. אנו מפנים בעניין זה גם לדברים שאמרנו ברוח זו בע"פ 70660/05 חאג' יחיא בן עלי עבד מג'ד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם).

כמו כן, ספק בעינינו אם ראוי לשלוח נאשם כזה לממונה על עבודות השירות, כאשר בדיעבד נראה מגזר דינו של בימ"ש קמא כי סבר שהעונש הראוי בעבירות הללו, לפי פסיקת ביהמ"ש העליון, הוא מאסר בפועל, שלא בדרך של עבודות שירות.

תמיד אפשר להפנות נאשם, גם לאחר גזר הדין, לממונה על עבודות השירות, אם יגיע ביהמ"ש למסקנה שיש לאפשר את הריצוי בעבודות שירות. שליחת נאשמים לקבלת חוו"ד ממונה כדרך של שגרה לפני קבלת גזר דין, אכן יוצרת ציפיות אצל הנאשמים ועומס מיותר אצל הממונה על עבודות השירות.

6.         אשר לטענות העובדתיות לגבי נסיבות ביצוע העבירה, שהעלה הסניגור כנימוקים לקולא - שום דבר מהעובדות הללו לא הוכח בבימ"ש קמא וגם לא היתה הסכמה לגביהן. היפוכו של דבר, מתוך העדות המוקדמת שנגבתה בבימ"ש קמא מהשוהה הבלתי חוקי עצמו, עולות עובדות הנוגדות וסותרות את הטיעון העובדתי שהעלה הסניגור.

אנו רואים לנכון לחזור ולהעיר את מה שכבר הערנו בעבר בפסקי דין שלנו, כי אין מקום להעלאת טענות עובדתיות על ידי הסניגור במהלך הטיעונים לעונש, שלא הוכחו או שאינן מוסכמות על התביעה. מן הראוי שבתי המשפט יימנעו מהסתמכות על טענות עובדתיות כאלה, הנטענות בע"פ ללא תשתית ראייתית. אנו מפנים בעניין זה לע"פ 2314/03 רג'ח שיהאב נ' מדינת ישראל, בו אמר ביהמ"ש כי יש לשרש תופעה זו וכן ע"פ 3566/02 רוסלן נ' מדינת ישראל, דינים עליון סא 640, וכן רע"פ 4484/92 סיריה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 181, 182 וכן ע"פ (ת"א) 70264/99 מדינת ישראל נ' יעקב בן נעים, דינים מחוזי כרך כז(1) 658.

7.         אשר לטענה המתבססת על פסק הדין שניתן בביהמ"ש העליון בפרשת אבו סאלם, בניגוד לטיעונים הנשמעים תדיר על ידי סניגורים, ביהמ"ש העליון לא ביטל את הלכת חטיב בדבר עונש המאסר בפועל בעבירות מסוג זה. אנו מפנים לפסקה 12 בפסק הדין בעניינו של אבו סאלם, דברים המדברים בעד עצמם. כל שאמר ביהמ"ש בפרשת אבו סאלם הוא כי יש מקום לשקול שימוש באמצעי ענישה נוספים ולשקול את איזון הענישה בכל מקרה לגופו.

8.         בנסיבות העניין שלפנינו, לא מצאנו כי יש מקום להתערב בגזר הדין של בימ"ש קמא ולשנות מהאיזון שננקט בו. לטעמנו, בניגוד לעמדת הסניגור, העובדה כי המערער הסיע את השוהה הבלתי חוקי באופן קבוע במשך שבועיים, היא נסיבה לחומרה, כפי שציין גם בימ"ש קמא. אנו רואים להעיר כי טענתו של הסניגור לפיה העובדה שהמערער הסיע את השוהה הבלתי חוקי אל העבודה וממנה מלכתחילה, ספק אם היא מועילה לו. הסיכון איננו נעלם בשל העובדה שהשוהה הבלתי חוקי מוסע באופן קבוע על ידי אותו נהג, או אם מדובר בשוהה בלתי חוקי המוכר למסיע.

כל שוהה בלתי חוקי נתון באופן פוטנציאלי לפחות, ללחצים ולפיתויים בסביבתו מצד גורמים עוינים, שעל כן עצם העובדה שהוא שב ונוסע איננה מעידה כי הוא איננו בחזקת סיכון בטחוני למדינת ישראל, בתדירות יש אפילו סכנת יתר.

9.         סוף דבר, אנו דוחים את הערעור.

ניתן היום, כ"ט בניסן, תשס"ו (27 באפריל 2006), במעמד הצדדים.