פסק-דין בתיק עפ 70143/05

כב' השופטת י' שיצר

כללי

1. זהו ערעור על הכרעת דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ז' הדסי-הרמן) בת"פ 8241/01 מיום 27.10.04, אשר לפיו זוכו המשיבים, מחמת הספק, מהעבירות שיוחסו להם בכתב האישום.

אין חולק כי המשיבים עבדו במחלקת המעו"ף של חברת אילנות - בטוחה בית השקעות בע"מ (להלן: " אילנות בטוחה") שהיא חברה בבורסה לניירות ערך בת"א בע"מ (להלן: " הבורסה") ועוסקת בניהול תיקי ניירות ערך של לקוחות וכן מנהלת השקעות שלה, בחשבונות נוסטרו. בין היתר, סחרה במניות מעו"ף. משיב מס' 1 תפקד כמנהל הנוסטרו של מחלקת המעו"ף ואילו משיב מס' 2 תפקד כמנהל חשבון נוסטרו בשם "מירב עושה שוק ב" (חשבון מעו"ף ארביטרז').

כתב האישום

2. למשיבים יוחסו 25 עבירות של ניסיון להשפעה בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך - עבירות על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: " חוק ניירות ערך"), ביחד עם סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: " חוק העונשין"). באישום נוסף יוחסו למשיבים 24 עבירות של ניסיון להשפעה בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך - עבירות על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, ביחד עם סעיף 25 לחוק העונשין.

א. האישום הראשון

על פי הנטען באישום הראשון ביום 26.3.98 נתן משיב מס' 2, במסגרת תפקידו, הוראת קנייה בשלב הטרום פתיחה של 25 מניות המעו"ף, בסכום של כ- 40 מיליון ש"ח ובלימיט של כ- 10% +. מיד לאחר מכן, נתן משיב מס' 2, הוראת מכירה של 25 מניות המעו"ף, בסכום של כ- 40 מיליון ש"ח ובלימיט של כ- 10% +. על פי הנטען, משיב מס' 2 פעל באופן זה במטרה לגרום לכך שבשלב פתיחת המסחר תיווצר עסקה עצמית באחת, או ביותר מ- 25 מניות המעו"ף. על ידי כך, היו הנאשמים קובעים את שער הפתיחה של אחת או יותר מ- 25 מניות המעו"ף על 110%.

משיב מס' 1, במסגרת תפקידו, היה שותף להחלטה על דרך מתן הוראות הקניה והמכירה וכן היה מודע למטרת פעולות אלה, אלא שעל פי הנטען, הציבור לא יכול היה לדעת במהלך יום המסחר על כך שהנאשמים נתנו הוראות תואמות של קניה ומכירה של מניות מעו"ף בכמויות ובלימיטים דומים, תוך ניסיון להשפיע בדרכי תרמית על שער הפתיחה של כל אחת מ- 25 המניות.

ב. האישום השני

על פי עובדות האישום השני, ביום  28.5.98, נתן משיב מס' 2, במסגרת תפקידו, הוראת מכירה של 24 מניות המעו"ף, בשלב הטרום פתיחה בסכום של כ- 40 מיליון ש"ח ובלימיט של כ- 10% +. מיד לאחר מכן, נתן משיב מס' 2 הוראת מכירה של 24 מניות המעו"ף, בסכום של כ- 40 מיליון ש"ח ובלימיט של כ- 10% +. על פי הנטען, משיב מס' 2 פעל באופן זה במטרה לגרום לכך שבשלב פתיחת המסחר תיווצר עסקה עצמית באחת או ביותר מניות המעו"ף ובכך, היו הנאשמים קובעים שער הפתיחה של אחת או יותר ממניות המעו"ף על 90%. משיב מס' 1, במסגרת תפקידו, היה שותף להחלטה על דרך מתן הוראות הקניה והמכירה וכן היה מודע למטרת פעולות אלה. הציבור, על פי הנטען, לא יכול היה לדעת במהלך יום המסחר, שהנאשמים נתנו הוראות תואמות של מכירה וקניה במטרה להשפיע בדרכי תרמית על שערי הפתיחה של כל אחת מהמניות בה פעלו.

פסק הדין של בית משפט קמא

3.  בית משפט קמא ששמע שורה ארוכה של עדים משני הצדדים, הגיע למסקנה כי הנאשמים הבהירו בכל השלבים, לרבות בחקירתם, כי פעלו כפי שפעלו רק כדי להתכסות מכל הסיכונים האפשריים ולא היה מצב כי בפקיעה תהיה תנודה של 10% בשער הפתיחה.

בית המשפט הדגיש, כי לא הוצג תיעוד על פיו יתכן מצב בו אין עסקאות בזמן פקיעה ועל כן " נמצאים אנו בתחום התיאוריה ולא בתחום המעש". בית משפט קמא הסתמך על עדויות עדי התביעה, בעיקר על ת/1 מר גולדברג ראובן - עובד הבורסה ומומחה בתחום ועל ע.ת. ת/2 פרופ' האוזר הכלכלן הראשי של רשות ניירות ערך, וכן על מוצגים כגון ת/17  המלמד על כמות העיסקאות בשלב הפתיחה (כ- 1,500) במועדים הלרבנטיים על נ/5 המלמד כי מאז 93 לא  רשם מדד המעוף תנודה של 10% ביום פקיעה. כמו כן נתן משקל רב לעדות עת/1 ול- נ/20 מהם עולה, כי " יש היגיון בחשש של שחקני המעו"ף מפני גלישת פקודות שלהם בתנודות שער גבוהות מאוד משלב הפתיחה ועד לשלב המסחר הרציף. החשש הוא סביר על רקע המתרחש בבורסה" (עמ' 700 לפסק הדין). בית המשפט הבהיר, כי היות והבורסה קשובה לשחקני מעו"ף, היא פועלת לשינוי כללים כל עוד אינם פוגעים בשחקנים אחרים בשוק ועל כן בסופו של דבר ההצעה שב- נ/20 אושרה על ידי הדירקטוריון של הבורסה במרץ 2001 והוכללה פקודת LMO בשיטת הרצף.

מנימוקים אלו ומנימוקים נוספים הגיע בית משפט קמא למסקנה כי -

 " כל ההיפותיזות הסבירות שהוצגו במהלך הדיונים אכן יש בהם להטיל ספקות כבדים בדבר הוכחת הכוונה המיוחסת לנאשמים, הווה אומר, הוכחת הכוונה לפעול בניגוד לחוק בניסיון להשפיע בדרכי תרמית על שערן של המניות בהם עסקינן" (עמ' 709).

לאור ספק זה, אשר פועל לטובת הנאשמים, זוכו הנאשמים מעבירות שיוחסו להם.

נימוקי הערעור

טענות המערערת

4.בהודעת ערעור מפורטת תוקפת המערערת את קביעות בית משפט קמא הן במישור המשפטי והן במישור העובדתי.

א. המישור המשפטי

ככל שהבנתי את עמדתה של ב"כ המערערת, היא סבורה, כי היה על בית משפט קמא לקבוע שהוראות נוגדות, אשר עשויות להוביל לעסקה עצמית, לא יכולות להחשב בשום מקרה ללגיטימיות. היא מסתמכת על פסיקה עניפה אליה היא מפנה, בין היתר, פסקי הדין בעניין ע"פ 1327/86 מדינת ישראל נ' יעקב רוזנבוך, דינים מחוזי, כרך לב(8)106 ואח'.

לדעתה, העסקות העצמיות במקרה דנן הן בגדר דרכי תרמית קלסיות ולעניין זה היא מפנה לפסקי הדין בת"פ 6562/99 מדינת ישראל נ' יצחק רומנו (לא פורסם) וע"פ 70163/01 יצחק רומנו נ' מדינת ישראל (לא פורסם) וע"פ (ת"א) 70749/01 חיים שיבי נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי כרך לג(2) 38, ת"פ 2230/02 מדינת ישראל נ' חיים דקל, דינים שלום כרך כד 987, ע"פ (ת"א) 70484/03 יחזקאל מועלם נ' מדינת ישראל (דינים מחוזי כרך לד    (3) 367.