פסק-דין בתיק עפ 2507/07

בפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בעכו (כב' השופט ר. צמח) בתיק פלילי עמק 21646/06, לפיו הורשעו המערערים בעבירות בנייה ושימוש ללא היתר ונגזרו עליהם עונשים של קנס, תשלום האגרה בגין עבירת הבניה שהתיישנה ותשלום שליש מכפל האגרה בגין עבירת הבניה שלא התיישנה, חתימה על התחייבות, איסור שימוש בקומה העליונה של המבנה החל מתאריך 1.7.08 אלא אם יהיה בידיהם היתר בניה כחוק המתיר את השימוש, מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים בעבירות על חוק התכנון והבניה והריסה של המבנה המתואר בכתב האישום תוך 6 חודשים מיום גזר הדין, אלא אם ישיגו בינתיים היתר כחוק.

המערערים הורשעו בבניה ושימוש ללא היתר, בבניין שנמצא בכפר מנדא, בגין בניה ושימוש בקומת עמודים של 259 מ"ר ובעבירת שימוש ללא היתר בגין קומה א' בבנין של 222 מ"ר, שלגביה התיישנה עבירת הבניה.

המערערים טוענים כי עולה מכתב האישום שעבירת הבניה כולה התיישנה וכי המאשימה עצמה הודתה בכך וביקשה מביהמ"ש לבטל את האישום המתייחס לעבירת הבניה ולתקן את כתב האישום לעבירת שימוש ללא היתר בלבד וזאת בדיון שהתקיים ביום 27.2.07 בפני בימ"ש קמא. לכן, לטענת המערערים, לא היה מקום כי בימ"ש קמא ישמע את טענת המשיבה ואת עדות המפקח לעניין התיישנות העבירה בדיון מאוחר יותר שהתקיים ביום 1.3.07. המערערים טוענים כי שגה בימ"ש קמא משאימץ לעניין ההתיישנות את עדותו של המפקח מטעם המשיבה ופירש אותה בצורה לא נכונה ועל סמך ראיות נסיבתיות, כך שהגיע למסקנה שחלק מהבניה היא בניה חדשה שנבנתה אחרי שנת 2001.

לטענת המערערים, לא התקיימה גם עבירת שימוש ללא היתר וכתב האישום אף לא מצביע על שימוש חורג. המערערים טוענים כי עבירת שימוש ללא היתר אינה קיימת וזאת בהסתמך על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בתל אביב (ע"פ 70716/03) ובהסתמך על הטענה כי בכתב האישום לא פורט סוג השימוש בו מואשמים המערערים.

עוד טוענים המערערים כי הענישה הינה מוגזמת ביחס לעבירות בהן הורשעו המערערים וביחס לפסיקה הנהוגה במקרים דומים. באשר לחיוב המערערים לשלם את האגרה וכפל האגרה טוענים המערערים כי אין לחייב תשלום כפל אגרה בעבירות של שימוש ללא היתר, מאחר שתנאי לחיוב תשלום כפל אגרה הינו חיוב באגרה עצמה וכאשר מדובר בעבירה של שימוש בלבד אין אגרת בניה. כן טוענים המערערים כי היה על בימ"ש קמא לחייב בתשלום האגרה לפי התעריף במועד תחילת הבניה ולא לפי התעריף בעת מתן גזר הדין. לכן, לטענתם, לגבי העבירה של בניה ללא היתר שהתיישנה לא ניתן לחייב בכפל אגרה מבלי לדעת את מועד ביצוע הבניה מאחר שלא הוכח מועד ביצוע הבניה, לפיו מוטל כפל האגרה.

המשיבה טוענת כי העובדות נשוא כתב האישום הוכחו בפני בימ"ש קמא והכרעת הדין התבססה על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בימ"ש קמא בהסתמך על העדויות והראיות שהובאו בפניו מטעם המשיבה. המערערים בחרו שלא להעיד בבימ"ש קמא ואין להם להלין בעניין זה אלא על עצמם. לטענת המשיבה, ביהמ"ש שלערעור לא יתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בימ"ש קמא על פי ההלכה הפסוקה. עוד טוענת המשיבה כי אין מקום לקבלת מסמכים ו/או ראיות נוספים בערכאת הערעור, כאשר אלה לא הוצגו בבימ"ש קמא. לעניין טענת המערערים כי עבירת השימוש ללא היתר אינה עבירה טוענת המשיבה כי אין ממש בטענה זו שכן כתב האישום מייחס למערערים עבירה של שימוש ובניה ומן הידועות הוא שעבירת השימוש הינה עבירה נמשכת ונכללת בסעיף 204 לחוק בשתי הקטגוריות. על מנת לקיים את הוראות החוק על מבצע העבודה או המשתמש במקרקעין לקבל היתר לביצוע העבודה או לשימוש שנעשה במקרקעין. באשר לטענה כנגד החיוב באגרה וכפל אגרה טוענת המשיבה כי על פי סעיף 218 לחוק ניתן לחייב באגרה או בכפל אגרה כאשר מדובר בעבירה של עבודה ו/או שימוש הטעונים היתר.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים החלטתי לדחות את הערעור. אפרט להלן את הטעמים לדחיית הערעור.

מכתב האישום עולה כי המערערים הואשמו בעבירת בניה ושימוש לגבי קומת העמודים בשטח של כ- 259 מ"ר. לגבי בניית קומת העמודים מיוחסת הבניה לתאריך 15.3.01 או בסמוך לכך. כן הואשמו המערערים בשימוש למגורים בשתי יחידות דיור בקומה א' בשטח כולל של 222 מ"ר. כל זאת בהתאם לסעיפים 204(א), 145(א), 208 ו- 218 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965. המערערים הורשעו בעבירות אלה, בהתבסס על עדותו של המפקח מטעם המשיבה והמסמכים שהוצגו. המערערים לא חקרו את המפקח בחקירה נגדית ולא הביאו כל ראיה מטעמם להפרכת עדותו של המפקח.

לא מצאתי עילה להתערבות בהכרעת דינו של בימ"ש קמא, אשר התבססה על עדותו של המפקח והראיות שהובאו מטעם המשיבה. המערערים לא סתרו את עדותו של המפקח והראיות שהובאו מטעם המשיבה ואף לא העידו לעניין מועד ביצוע העבירות. על כן, מדובר בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בימ"ש קמא על בסיס הראיות שהובאו בפניו וביהמ"ש שלערעור לא יתערב בממצאים אלה. בנוסף, המערערים אף הציגו גרסה עובדתית לפיה הבניין לא היה בשימוש מאז שנבנה ולא נעשתה בו כל בניה בשנים האחרונות, גרסה אשר נסתרה על ידי הראיות שהובאו על ידי המשיבה והוכחה כבלתי נכונה. על כן, בדין התבסס בימ"ש קמא על הראיות שהובאו מטעם המשיבה ואשר הינן ראיות מספיקות לשם הרשעה בעבירות בהן הורשעו המערערים.

אין מקום בשלב זה לקבל ראיות נוספות מטעם המערערים (צילום אויר שהוגש במסגרת הודעת הערעור) ובפרט כאשר מדובר בראיות אשר ניתן היה להגישן לבימ"ש קמא אך הדבר לא נעשה והסיכוי שהגשתן תביא לשינוי התוצאה אליה הגיעה הערכאה הקודמת איננו גדול (ראה: ע"פ 2771/02 יובל אבני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4), 913, בעמ' 930 - 931; ע"פ 10830/02 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נח(3), 823, בעמ' 844; ע"פ 635/88 מדינת ישראל נ' אדרי, פ"ד מד(4), 227, בעמ' 240, ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 289, בעמ' 296 - 297). לא הוגשה גם בקשה להבאת ראיות חדשות במסגרת הערעור.  

לעניין עבירת השימוש ללא היתר אינני מקבל את טענת המערערים כי על פי פסק הדין בע"פ 70716/03 של ביהמ"ש המחוזי בתל אביב לא קיימת עבירה של שימוש ללא היתר ומאחר שלא פורט תת הסעיף של סעיף 145 לפיו מואשמים המערערים יש פגם היורד לשורשו של עניין בכתב האישום. כפי שציין בימ"ש קמא בהכרעת דינו, עובדות פסק הדין שניתן על ידי ביהמ"ש המחוזי בת"א הן שונות מכיוון שבמקרה שנדון שם ניתן היתר בניה, אך הבניה לא תאמה את היתר הבניה המקורי במובן זה ששונה מיקום המבנים מהמיקום שבו הותרה הקמתם על פי תוכנית הבינוי. בענייננו לא ניתן כלל היתר בניה לעבודות הבניה שבנדון ואין מקום לפרשנות לפיה שימוש במקרה כזה ללא היתר איננו מהווה עבירה על פי חוקי התכנון והבניה. פרשנות כזו נוגדת את מטרות חוק התכנון והבניה ומנציחה עבירות פליליות, כפי שציין בימ"ש קמא. כמו כן, בנסיבות המקרה אין ספק באשר לסעיף האישום המיוחס למערערים. על כן, כפי שנקבע על ידי בימ"ש קמא בהכרעת דינו, אין לראות באי פירוט תת הסעיף לסעיף 145 כליקוי היורד לשורשו של כתב האישום.

על כן, כאמור לעיל, סבורני כי אין להתערב בהכרעת דינו של בימ"ש קמא מאחר שלא נפל פגם בכתב האישום בנסיבות מקרה זה ומאחר שהכרעת דינו של בימ"ש קמא מבוססת בדין ובראיות והעדויות שהוצגו בפניו.

באשר לטענת ב"כ המערערים כי בישיבה הראשונה הסכים ב"כ המשיבה לתיקון כתב האישום ומחיקת עבירת הבניה, הרי שבפועל לא בוצע תיקון בכתב האישום ולא ניתנה כל החלטה על ידי בימ"ש קמא המורה על תיקון כתב האישום. אמרתו של ב"כ המשיבה לא יצאה אל הפועל ובפועל לא הוחלט על תיקון כתב האישום.  ב"כ המשיבה היה רשאי להביא ראיות לעניין אי התיישנותה של עבירת הבניה לגבי קומת העמודים. בימ"ש קמא אף התייחס לטענה זו בגזר דינו ואינני מוצא לנכון להתערב בקביעת בימ"ש קמא לפיה לא תוקן כתב האישום לאישום בעבירות שימוש בלבד לעניין קומת העמודים.

בנסיבות המקרה לא מצאתי עילה להתערב  בגזר דינו של בימ"ש קמא. 

באשר לרכיב העונש העוסק בתשלום שליש מכפל האגרה בגין עבירת הבניה שלא התיישנה - לעניין עבירה זו הורשעו המערערים בבניה ללא היתר על פי העובדות המתוארות בכתב האישום ולכן משקבע בימ"ש קמא כי הוכחו בפניו עובדות כתב האישום לעניין עבירת הבניה שלא התיישנה, הרי שהוכח גם מועד ביצוע העבירות, המצוין בכתב האישום. לכן ניתן לגזור על המערערים תשלום שליש מכפל האגרה בגין עבירה זו בהתאם למועד ביצוע העבירה, כפי שנקבע בהכרעת הדין המרשיעה על פי עובדות כתב האישום. המערערים לא הראו כי חישוב החיוב בשליל מכפל האגרה איננו נכון ולכן אין להתערב ברכיב זה.

באשר לרכיב העוסק בגזירת תשלום אגרה בגין עבירת הבניה שהתיישנה - הרי שבימ"ש קמא קבע בגזר דינו כי יש לעשות הבחנה בין עונש של תשלום כפל האגרה (או במקרה זה שליש מכפל האגרה) בגין עבירת הבניה שלא התיישנה ובין עונש של תשלום האגרה בגין " עבירה של שימוש בגין בניה שהתיישנה" (ראה עמ' 7 ש' 21-23 לגזר דינו של בימ"ש קמא מיום 25.6.07). כלומר, תשלום האגרה ברכיב זה הוטל על המערערים בגין עבירת השימוש בחלק הבנייה שלגביו  התיישנה עבירת הבניה ("שימוש למגורים בשתי יחידות דיור בקומה א' בשטח כולל של 222 מ"ר") ולא בגין עבירת הבנייה שהתיישנה. לכן לא נפל פגם בעונש שנגזר על המערערים גם ברכיב זה. המערערים לא הראו כי האגרה שנגזר עליהם לשלם איננה בסכום הנכון ואין להתערב גם ברכיב ענישה זה.

המערערים טוענים כי לא ניתן לגזור עונש של תשלום אגרה או כפל אגרה בגין עבירת שימוש כאשר אין המדובר בהרשעה גם בעבירת בניה. בע"פ 2069/06 טהא נ' מ"י של ביהמ"ש המחוזי בחיפה, אליו מפנה ב"כ המערערים לעניין זה, היה מדובר בהסכמה אליה הגיעו הצדדים לפיה תשולם האגרה, במקום כפל האגרה, למרות שהמערער לא הורשע שם בעבירת הבניה וזאת בנסיבות המקרה ולאור הסכמת הצדדים מבלי שהמשיבה הודתה בכך שאכן לא מוצדק לשלם את כפל האגרה במקרים בהם בוטלה עבירת הבניה. מאחר שמדובר בפסק דין שניתן על פי הסכמת הצדדים, אין פסק דין זה יכול להוות פסק דין מנחה לעניין טענת המערערים כי אין לחייב באגרה או בכפל אגרה במקרה בו בוטלה עבירת הבנייה.

סעיף 218 לחוק קובע כך:

" בית המשפט יצווה על הנשפט, בנוסף לכל עונש שיטיל על עבירה לפי פרק זה ולחיוב בהוצאות המשפט, לשלם את האגרה או את תשלום החובה האחר הקשורים בעבירה ושהנשפט חייב בתשלומם אותה שעה מכוח חוק זה וטרם שילם אותם, ואם היתה העבירה בקשר לעבודה או לשימוש הטעונים היתר לפי חוק זה - אותן אגרות או תשלומי חובה אחרים שהיו מגיעים ממנו מכוח חוק זה אותה שעה אילו ניתן ההיתר; בית המשפט רשאי גם לחייב את הנשפט בתשלום נוסף שלא יעלה על סכום האגרה או תשלום החובה הקשורים".