פסק-דין בתיק עפ 1415/04

השופט אברהם אברהם:

1.         המערער (יליד 1981) הורשע בבית משפט קמא בעבירה של מעשה מגונה (ס' 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977). כתב האישום האשים אותו, כי ביום 28.4.2000 בשעה 15:00 בקירוב הוא ליטף את בטנה של המתלוננת (כבת 16.5 אותה עת), בלא הסכמתה, ולשם גירוי וסיפוק מיני. האירוע ארע במקלחות הנשים שבחוף דוגית שבכנרת.

            עם הרשעתו נגזרו על המערער 7 חדשי מאסר על תנאי לשנתיים, וקנס בן 1,500 ש"ח.

2.         הרשעת המערער באה לאחר שמיעת ראיות. על הרשעה זו מלין בפנינו המערער, באשר הוא מתכחש לכל האירוע כולו, וטוען לטעות בזיהוי. המשיבה מבקשת להותיר את הרשעת המערער על כנה.

3.         הסוגיה המרכזית במשפט סבבה סביב זיהויו של המערער כמי שעשה את מעשה הנגיעה בבטנה של המתלוננת, שכן לאחר שנגע בבטנה - היא הניסה אותו מן המקום, ורק מאוחר יותר באותו יום, בחיפוש שעשו בחוף המתלוננת ואחותה (שנכחה באירוע הנגיעה במקלחת) - הן זיהו את המערער כמי שעשה את מעשה הנגיעה.

            המערער התכחש, כאמור, לכל קשר לפרשה. הוא טען, כי שהה אותה עת עם חבריו בחוף, כשלפתח הגיעו השתיים והאשימוהו כי נגע במתלוננת. הוא התכחש מייד לאירוע (גם בפני השוטר-החוקר, שהגיע אחר כך לחוף). לתמיכה בגירסתו הביא המערער לעדות אחד מן החברים ששהו עמו בחוף. הוא ביקש להיתמך בעמדתו גם בטענה, כי אותה עת לא היה לו כלל 'זנב סוס', שעליו נסמכו, בין היתר, המתלוננת ואחותה כדי לזהותו. הוא טען, כי אותה עת היה שיערו קצר. לשם תמיכה בגירסתו הוא הציג שתי תמונות שצולמו באותו יום, ובהן הוא נראה עם שיער קצר.

4.         השופטת קמא נתנה אמון מלא בעדויותיהן של המתלוננת ואחותה. לא כך ראתה השופטת קמא את עדויות המערער וחברו, בהן לא נתנה אמון.

5.         כאמור, השאלה המרכזית במשפט עמדה על שאלת זיהויו של המערער כמי שהיה מעורב באירוע. בקביעות שקבעה השופטת קמא ביחס למהימנות עדותן של המתלוננת ואחותה אינני רואה כי ראוי שנתערב, על שום מנהגה של ערכאת הערעור שלא לעשות כן. יחד עם זאת, ניתן להיוותר באמון זה שיש ליתן בעדותן של השתיים, ואף על פי כן לבחון את שאלת הזיהוי. רוצה לומר, אין להתערב בקביעתה של השופטת קמא, כי אירוע הנגיעה במקלחת אמנם ארע - כשם שסיפרו עליו המתלוננת ואחותה (חרף קיומן של אי התאמות בין שתי העדויות, ובין העדויות לבין ההודעות במשטרה, שלא נעלמו מעיניה של השופטת קמא); שאלה נפרדת היא, האם היה בעדויותיהן של השתיים כדי לבסס את זיהויו של המערער דווקא כמי שעשה את המעשה, וככל שהדברים נוגעים לזיהוי - לא השתכנעתי כי הוא היה מספק, ולכך אקדיש את יתרת חוות דעתי.

 6.        בהודעתה במשטרה (נ/1), שניתנה כשעה וחצי לאחר האירוע, סיפרה המתלוננת, כי לאחר האירוע במקלחת היא הודיעה לשומרים על האירוע, ובמקביל החלה (יחד עם אחותה) לחפש בחוף אחר מי שנגע בה, והיא אמנם זיהתה אותו ('ליד המזנון') והודיעה לשומרים, שהגיעו ותפסוהו והזעיקו את המשטרה. לא היה בהודעתה זו כל תיאור שהוא של המערער, של מראהו, של מבנה הגוף שלו, של גובהו, של שיערו, וכיוצא באלה פרטי זיהוי. אלה באו רק בעדותה בבית המשפט, שלוש שנים וחצי לאחר האירוע, שאז סיפרה, כי המערער 'היה עם כובע, עם קוקו, עם סיגריה ביד, הוא היה קצת בריא...' (ע' 5 לפרוטוקול הדיון). ודוק, בחקירתה הנגדית מספרת המתלוננת, כי היא מסרה את כל הדברים הללו לחוקר ('אני בטוחה שאמרתי את זה לחוקר', ע' 6 לפרוטוקול).

גם בהודעתה של אחות המתלוננת במשטרה (נ/2) לא בא זכר לכל תיאור שהוא של מי שנגע במתלוננת. תיאור האיש הנוגע בא דווקא בעדות בבית המשפט, שם ציינה האחות, כי זיהתה את המערער 'לפי השיער, לפי המבנה של הגוף' (ע' 8 לפרוטוקול הדיון). והיא מספרת עוד:

'השיער שלו ארוך, זה היה כמו שהשיער עכשיו של הנאשם (לנאשם "זנב סוס").... אני בטוחה שהאדם שנגע באחותי היה עם שיער ארוך' 

(ע' 9 לפרוטוקול הדיון; ההערה שבסוגריים היא במקור - א.א.)

7.         ראינו את דברי המתלוננת (ע' 6 לפרוטוקול), שהביעה בטחון כי היא נתנה בפני השוטר שחקר אותה תיאור של המערער. אלא שהשוטר ציין בעדותו בבית המשפט:

'אני כתבתי בהודעה מה שהם מסרו לי...

... אתה אומר לי כי מתלוננת מס' 2 זיהתה את הנאשם לפי מבנה הגוף והשיער והעידה כי היא מסרה בהודעתה את הדברים וזה לא מופיע בהודעה ואני משיב כי אני גביתי הודעה מה שנמסר לי. מה היא אמרה אחר כך אני לא יודע. אם המתלוננת אמרה שמסרה לי ואם לא כתבתי אז היא לא יודעת מה כתבתי או לא כתבתי אני משיב, כי היא קראה את ההודעה שלה וכל מה שנמסר נרשם.'

(ע' 12 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה שלי - א.א.).

8.         סיכומם של דברים עד כה, לאחר האירוע ערכו המתלוננת ואחותה חיפוש בחוף, והצביעו על המערער כמי שעשה את מעשה הנגיעה. מהודעותיהן במשטרה (לצד עדותו של השוטר שגבה אותן) יש להסיק, כי השתיים לא מסרו לשוטר כל תיאור חיצוני של המערער. תיאור זה נוסף רק בעדות בבית המשפט.

            זיהוי שנעשה באופן שכזה, משמע כפי שנעשה בידי שתי הצעירות, עשוי אמנם להספיק בנסיבות מתאימות, אלא שיש לראותו בזהירות רבה, שהרי אין עניין לנו בזיהוי שנעשה במסגרתו של מסדר זיהוי ('חי' או 'בתמונות'). לכאורה אנו מדברים על זיהוי 'ספונטני', אלא שהזיהוי שלפנינו נעשה תוך כדי חיפוש אחר העבריין, ובכגון דא עשויות היו הצעירות להיכשל בטעות בזיהוי, כשהן תרות אחר מי שנגע במתלוננת.

מלים אחרות, זיהוי בדרך בה נעשה הדבר בענייננו הוא אמנם אפשרי, שהרי מה ניתן היה עוד לעשות על מנת לאתר את העבריין, לאחר שנס ממקום העבירה. אלא שבחינת הראיות בזיהוי כגון זה חייבת שתיעשה בזהירות רבה מן הרגיל. זהירות שכזו מחייבת, כי השוטר יגבה מן המתלוננות המזהות את הפרטים שהביאו לזיהויו, ואת זאת לא עשה השוטר, כי אם הסתפק בעדות קצרה ביותר של מה שמסרו לו השתיים. לא בא בהודעותיהן כל תיאור שהוא, ולו הקל ביותר, שהוביל את השתיים למערער כמי שעשה את המעשה.