פסק-דין בתיק עע 614/05

השופט שמואל צור

1.         בבית הדין האזורי בבאר - שבע התבררה תביעה שהגיש מוחמד אבו נג'אד (הוא המשיב מס' 1; להלן ­- המשיב) נגד אגודת השומרים בע"מ
(להלן - המערערת) ונגד נ.ש.ר.י. שמירה ותקנון בע"מ (היא המשיבה מס' 2 - משיבה פורמלית ; להלן - נשרי), בה תבע זכויות שונות בקשר לתקופת עבודתו כשומר באתר בו ממוקמת אנטנה של חברת סלקום בהר פלט שבנגב
(להלן - אתר פלט או האתר). מדובר בתקופת עבודה שמיום 1.7.99 ועד 31.8.00, ארבעה עשר חודשים בסך הכל. המשיב תבע פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, הפרשי שכר, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי חגים, פיצוי עבור אי הפרשה לקופת גמל ודמי ביגוד.

2.         אין  חולק כי המשיב קיבל את שכרו מ"נשרי" אך בבית הדין האזורי הוא טען שהועסק על ידי המערערת. בית הדין האזורי ( השופט אילן סופר ; תיק ע"ב 2680/03) דן בשאלה זו וקבע כי בין המשיב  למערערת התקיימו יחסי עובד - מעביד (סעיפים 6-9 לפסק הדין). על קביעה זו של בית הדין האזורי אין ערעור בפנינו כך שנקודת המוצא לדיוננו היא שהמערערת היתה מעסיקתו של המשיב. זאת גם הסיבה ש"נשרי" מופיעה בערעור כמשיב פורמלי גרידא.

3.         שאלה מרכזית שעמדה לדיון בבית הדין האזורי היתה מתכונת העסקתו של המשיב, היינו - מה היה תפקידו: האם - כגירסת המשיב - הוא היה שומר באתר פלט או - כגירסת המערערת - הוא הועסק בתפקיד של סייר שעליו לפקוד את האתר מעת לעת אך לא לשהות בו ברציפות. בנקודה זו קבע בית הדין האזורי כי המשיב הועסק באתר פלט כשומר במשך 24 שעות ביממה (סעיפים 10-12 לפסק הדין).

4.         על רקע זה קיבל בית הדין האזורי, חלקית, את תביעת המשיב וחייב את המערערת לשלם לו שעות נוספות בהיקף של 4 שעות ליום וכן פסק               לו תשלום עבור עבודה בשבתות בסכום כולל של 35,042 ש"ח (נכון לינואר 2000; סעיפים 13-21 לפסק הדין).

5.         בית הדין האזורי דחה את תביעת המשיב לתשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת. בית הדין קבע כי לא עלה בידי המשיב לבסס את גירסתו באשר לנסיבות סיום העסקתו (סעיפים 22-27 לפסק הדין).

6.         בית הדין האזורי קיבל את תביעת המשיב לתשלום דמי הבראה, חופשה שנתית, דמי חגים ופיצוי על אי הפרשה למבטחים ופסק לו סכומים שונים בסעיפים אלה. עם זאת דחה בית הדין האזורי את תביעת המשיב  לביגוד.

7.         בערעור שהגישה המערערת היא משיגה, בעיקר, על קביעת בית הדין האזורי באשר למתכונת העסקתו של המשיב. לטענת המערערת, המשיב הועסק באתר פלט בתפקיד של סייר אשר מתפקידו לפקוד את האתר מידי 4 שעות ולא לשהות במקום משך 24 שעות ברציפות. עוד טוענת המערערת כי לא היתה הצדקה לפסוק למערער תשלום עבור דמי חגים.

 8.        המשיב הגיש ערעור שכנגד ובו טען כי אמנם הועסק באתר פלט כשומר, כפי שקבע בית הדין האזורי, אך היה על בית הדין האזורי לפסוק לו תשלום עבור שעות נוספות בסכום גדול מזה שנפסק. כמו כן נסב הערעור שכנגד על דחיית התביעה לפיצויי פיטורים ולהודעה מוקדמת. בנוסף טוען המשיב כי היה על בית הדין האזורי לפסוק לו דמי הבראה, פדיון חופשה והפרשה למבטחים על בסיס עבודה משך 14 חודשים ולא על בסיס עבודה משך 13 חודשים.

9.         בתשובה לערעור שכנגד טוענת המערערת כי אין להיזקק לערעור שכנגד ככל  שהוא נוגע לדחיית התביעה לפיצויי פיטורים ולחישוב דמי הבראה, פדיון חופשה והפרשה למבטחים על בסיס תקופת עבודה של 14 חודשים.לטענת המערערת, נושאים אלה אינם נכללים בערעור שהגישה ולכן ניתן היה להעלותם רק במסגרת של ערעור עצמאי שלא הוגש.

            דיון והכרעה

10.       נקדים ונאמר כי אין אנו מתייחסים לערעור שכנגד, ככל שהוא מתייחס לנושא פיצויי הפיטורים ולחישוב דמי הבראה, פדיון חופשה והפרשה למבטחים. הטעם לדבר הוא שנושאים אלה לא נכללו במסגרת הערעור שהגישה המערערת והלכה פסוקה ועקבית היא שלא ניתן לדון במסגרת ערעור שכנגד בעניין שלא הועלה בערעור גופו (דב"ע נא'/50-3 נדיר, קבלנות והנדסה בע"מ - חננאל; פד"ע כג' 380,378) והדברים ידועים.

            בהערת אגב נעיר כי, על פני הדברים, קיימת אמנם סתירה פנימית בפסק הדין של בית הדין האזורי בכך שמצד אחד נקבע כי המשיב הועסק מיום 1.7.99 - 31.8.00, תקופה של 14 חודשים (סעיף 2 לפסק הדין), בעוד מצד שני נפסקו למשיב דמי הבראה, פדיון חופשה והפרשה למבטחים על בסיס 13 חודשי עבודה בלבד (סעיפים 29,30 ו-32 לפסק הדין). טוב תעשה המערערת אם תתן דעתה לאי התאמה זו ותשלם למשיב את המגיע לו בפריטים אלה עבור כל תקופת עבודתו.

11.       אשר לערעורה של המערערת, לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, סבורים אנו כי דין הערעור להתקבל, בכל הנוגע למתכונת העסקתו של המשיב. התשתית העובדתית כפי שנפרשה בבית הדין האזורי מתיישבת יותר עם המסקנה שהמשיב הועסק באתר פלט כסייר ולא כשומר משך 24 שעות ביממה.  נבהיר את עמדתנו.

12.       בית הדין האזורי ביסס את מסקנתו כי המשיב הועסק כשומר ולא כסייר על עדותו של המשיב עצמו ועל עדויות אחיו וחברו. בית הדין האזורי הסתייג, לעניין זה, מעדותו של מר אריק דור, קב"ט אבטחה של חברת סלקום. בית הדין האזורי עמד על כך שלרשות המשיב לא הועמד רכב כדי להגיע לאתר המרוחק מביתו ואף אין לו רשיון נהיגה. בית הדין עמד על הסתירה בעדותו של המפקח מר פייצל אשר מצד אחד העיד כי אף פעם לא ראה את המשיב באתר, אך בתצהירו נאמר כי במרבית הביקורות שערך לא היה שם המשיב. בית הדין העיר גם על כך שלא הובאה כל ראיה על צורת ההסכם בין המערערת לסלקום בתקופה הרלבנטית.

13.       דברים אלה של בית הדין האזורי הם בעלי משקל, אך נדמה שבחינת כלל התשתית העובדתית כפי שנפרשה בבית הדין האזורי מתיישבת יותר עם המסקנה שהמשיב הועסק כסייר ולא כשומר:

(1)        מדובר באתר של אנטנה סלולרית של חברת סלקום הנמצאת בלב הנגב, במקום מרוחק מכל ישוב. מדובר באתר מגודר שאין כניסה אליו (נספח ה' לתצהירו של מר גיטלמן). אין באתר כל מתקן  או כל תשתית המתאימים לשהות של שומר במקום. עובדה זו מתיישבת גם עם העדויות של המשיב ושל חברו כי ישן על אדמת הכורכר ובנה לו סוכה מאולתרת מדיקטים. תנאים פיסיים אלה אינם מתיישבים עם תפקיד של שמירה קבועה ורצופה לאורך היממה, השבוע והשנה.

(2)        קב"ט סלקום העיד כי השרות שהוזמן מן המערערת היה של סייר במקום ולא שמירה (עמ' 13 לפרוטוקול). אותו קב"ט העיד כי בביקוריו באתר אף פעם לא מצא את המשיב במקום (עמוד 17), עובדה המתיישבת יותר עם תפקיד של סייר המגיע לאתר מעת לעת ולא של שומר השוהה במקום ברציפות. עדות זו הינה אובייקטיבית בעלת משקל יתר על פני עדויות המשיב והמקורבים לו שהם בעלי עניין בדבר.