פסק-דין בתיק עע 1557/04

השופטת נילי ארד

1.      האם על קופת החולים לממן למבוטח טיפול משולב של הזרקה אפידורלית תחת MRI (להלן: הטיפול המשולב ) אשר, כשלעצמו, אינו כלול בתוספת השניה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות או החוק ). זאת, כאשר אין חולק על זכאות המבוטח למימון בגין כל אחת משתי הטכנולוגיות מהן מורכב הטיפול המשולב, בהיותן חלק מסל שירותי הבריאות שבתוספת השניה לחוק (להלן גם התוספת השניה ). סוגיה זו היא מושא דיוננו בערעור זה, המוסב נגד פסיקתו של בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת לאה גליקסמן ונציגי הציבור שלמה מגורי-כהן ואייל שלזינגר; עב 8821/01, עב 8853/01, עב 5519/01) בו נקבע כי על המערערת (להלן: קופת חולים או הקופה ) לשאת במימון הטיפול המשולב הניתן למשיבים 1-3 (להלן: המשיבים ).

המסגרת הנורמטיבית

2.   בחוק ביטוח בריאות קמה לכל תושב בישראל זכות לביטוח בריאות. זכות בסיסית זו חוסה תחת כנפיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, משהוצבה על שני אדני יסוד אלה: "ביטוח הבריאות הממלכתי לפי חוק זה, יהא מושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית" ו"שירותי הבריאות יינתנו תוך שמירה על כבוד האדם, הגנה על הפרטיות ושמירה על הסודיות הרפואית". על ייחוד מעמדה של הזכות לביטוח בריאות עמד הנשיא אהרן ברק בעניין עמותת רופאים למען זכויות אדם וכך אמר:

"            ניתן להסכים שהיבטים מסוימים של מוסד ביטוח הבריאות הממלכתי מוגנים בגדר הזכות לכבוד. כן ניתן לעגן זכות סוציאלית לאספקת שירותי בריאות בסיסיים בגדר הזכות לשלמות הגוף, הקבוע בסעיף 4 לחוק היסוד" ( בג"ץ 494/03 עמותת רופאים למען זכויות אדם ואח' נ' שר האוצר ואח' , ניתן ביום 9.12.2004) .  

וכפי שפסקנו בפרשת שטרית, ממעמדה של הזכות לביטוח בריאות נובעת הדרישה ליישומו "....בשמירה על כבוד האדם כזכות חוקתית בעלת אופי חברתי, בדרישה להגינות ולמחויבות לעקרונות הצדק, השוויון והעזרה ההדדית - שהם מעצם טיבו וטבעו המיוחד של חוק הבריאות, אשר נועד להעניק לאדם זכויות מתחום הביטחון הסוציאלי" (עע 1091/00 שטרית - קופת חולים מאוחדת, פד"ע לה 5, 23; על הזכות לבריאות, היקפה ומשמעויותיה ראו במאמרו של ד"ר אייל גרוס "בריאות בישראל: בין זכות למצרך" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (י' רבין, י' שני עורכים, תל אביב, תשס"ה) 437).

על ייחודו של חוק ביטוח בריאות עמד השופט חשין בעניין מכבי :

" חוק זה שינה מבחינה משפטית-נורמטיבית את מערכת ביטוח הבריאות בישראל, את זכויות המבוטחים, את יחסי קופות החולים עם חבריהן ואת יחסי קופות החולים עם המדינה. החוק - שאופיו הוא אופי של קודיפיקציה - יועד לפרוש את רשתו על יחסי כל הגופים שלעניין, ועל פי הוראותיו היו אמורות להיות מוכרעות זכויות וחבויות של הכול. שלוש הן מערכות היחסים שהחוק ביקש להסדיר, ואלו הן: יחסי קופות החולים ומבוטחיהן, קופה-קופה ומבוטחיה-שלה; יחסי קופות החולים ורשויות המדינה; יחסי המבוטחים והמדינה" (בג"ץ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 736).  

מסכת חבויות זו מוצאת עיקר ביטויה בהוראות אלה:

שירותי הבריאות להם זכאים מבוטחי הקופה יינתנו על פי סל שירותי הבריאות (סעיף 6(א) לחוק); "שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות יינתנו בישראל לפי שיקול דעת רפואי, באיכות סבירה... במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות קופות החולים" (סעיף 3(ד) לחוק); ב"סל השירותים הבסיסי הוא סל שירותי הבריאות" כלולים, בין היתר, שירותי הבריאות שנתנה קופת החולים הכללית למבוטחיה במועד הקובע (1 בינואר 1994) "הכל כמפורט בתוספת השניה"; כמו כן משקף הסל את שירותי הבריאות שנתנה המדינה לפרט באותו מועד, כמפורט בתוספת השלישית (סעיף 7(א)(ב) לחוק) (להלן גם: הסל ).

לפי שנקבע בסעיף 8 לחוק "שר הבריאות רשאי בצו, לערוך שינויים בסל שירותי הבריאות המפורט בתוספת השניה והשלישית ובלבד שלא יעשה שינוי הגורע מן הסל או מוסיף לעלותו" .

האחריות למימון סל שירותי הבריאות מוטלת בעיקרה על המדינה, לה נתונות אף סמכויות הפיקוח והבקרה על הגופים הפועלים מתוכו, לרבות קופות החולים. בין מקורות המימון של המדינה, כפי שנקבעו בחוק: דמי ביטוח בריאות הנגבים מן המבוטחים ועבורם באמצעות המוסד לביטוח לאומי; וסכומים נוספים מתקציב המדינה (סעיפים 3(ב), 13 ו-14 לחוק). התקבולים ממקורות המימון מועברים לקופות החולים, שהן הרשות הציבורית ה"אחראית כלפי מי שרשום בה למתן מלוא שירותי הבריאות להם הוא זכאי לפי חוק זה".

בהיותה רשות ציבורית, חלות על קופת החולים "... אמות-המידה של המשפט הציבורי והמינהלי, ובהן היא מחויבת כלפי החברים בה בכלל, ובשירות אותו היא נותנת להם בפרט, על פי דין ומתוקף הדין והוראותיו. על קופת החולים החובה להגשים את תכליתו של חוק הבריאות ומטרתו, לנהוג בסבירות, בהגינות, בשוויון ומתוך הקפדה על כבוד האדם ועל כבודו של החבר הבא בשעריה" (עניין שטרית , עמ' 27 והאסמכתאות שם).

הוראות חוק ביטוח בריאות וחקיקת המשנה על פיו יפורשו לאור מטרות החוק ותכליתן, ובשים לב למעמדה של הזכות לשירותי בריאות והיקפה, ובדרך זו נלך אף אנו, בשים לב לנסיבות המקרה שלפנינו.

הטיפול המשולב: הזרקה אפידורלית תחת MRI

3.      נקודת המוצא של דיוננו בשתי טכנולוגיות קיימות ומאושרות, אשר כל אחת מהן כלולה בתוספת השנייה וממילא נמנית על סל השירותים הבסיסי, והן אלה:

הטכנולוגיה האחת מבוצעת באמצעות מכשיר MRI Magnetic Resonance Imaging שהוא אמצעי הדמיה סטאטי המבוסס על תהודה מגנטית. טכנולוגיה זו כלולה בסעיף 5(ו)(13) לתוספת השנייה.

הטכנולוגיה האחרת היא זריקה אפידורלית שנועדה להקל על חולים הסובלים מכאבים באזור הגב התחתון, באמצעות הזרקת חומר מתאים לחלל האפידורל לאורך הגב והצוואר. טכנולוגיה זו כלולה בסעיפים 6(ב)(8) ו-16(ט)(7) לתוספת השניה.

הטיפול המשולב של  הזרקה אפידורלית תחת MRI נעשה באמצעות מכשיר MRT - המכונה גם iMRI , שהוא פיתוח של מכשיר ה- MRI . במכשיר הדמיה זה נקבע מיקום ההזרקה האפידורלית לשם פיזור מיטבי של החומר המוזרק, כפי שתיאר זאת בית הדין האזורי: "בשונה ממכשיר MRI רגיל, במכשיר (ה- MRT - נ.א.) קיים מרחב שמאפשר לרופא להגיע למטופל. כמו כן, במכשיר זה, יש אפשרות גם לעשות הדמיה בתנועה של החולה. יש לציין, שנעשה שימוש במכשיר זה גם לביצוע MRI רגיל במקרים מסוימים, כגון - כאשר מדובר בחולים שיש להם קלאוסטרופוביה, והם אינם יכולים להיכנס למכשיר MRI רגיל. ביצוע הזריקה האפידורלית תחת MRI מאפשר לרופא לצפות בזמן אמת, דהיינו בזמן מתן הזריקה האפידורלית, במיקום המחט, פיזור החומר, איתור המיקום המדויק מגיע / אמור להגיע חומר ההרדמה".