פסק-דין בתיק עא 2770/04

1.         לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום קריות אשר ניתן בת.א. 3137/03 ביום 21/6/04 על ידי כב' השופט ערן נווה.

המערערים והמשיב הם בעלי זכויות במגרשים בישוב נופית, הגובלים זה בזה. המחלוקת בין בעלי הדין נסובה סביב שאלת מימונו של חלק מקיר התמך הניצב  בין המגרשים.

בירורו של סכסוך זה בערכאות שיפוטיות החל בהגשת כתב תביעה על ידי המשיב בבית המשפט לתביעות קטנות קריות (ת.ק. 2955/02). מאחר והמערערים הגישו תביעה שכנגד, ונוכח "מורכבותו [של התיק] והצורך בשמיעת ראיות הצדדים בצורה מסודרת", החליט בית המשפט  (כב' השופט נווה) להעביר את התביעה ואת התביעה שכנגד לפסים אזרחיים רגילים. בית המשפט אף דחה את בקשת המשיב לדון בתיק בסדר דין מהיר (ראו החלטה מיום 3/8/03 בת.א. 3137/03).

לאחר ששמע את טיעוני בעלי הדין הציע להם בית המשפט לוותר על שמיעת ראיות וכן כי התיק יוכרע על בסיס סיכומים, בצירוף רשימת פלוגתאות מוסכמת או צילומים של קיר המריבה וסביבתו. בעלי הדין נאותו להצעה.

2.         אין מחלוקת בין בעלי הדין כי במועד בו קיבלו את המגרשים לחזקתם היה מגרשו של המשיב גבוה לכל אורכו ממגרשם של המערערים. עוד אין מחלוקת כי המערערים בנו את ביתם על המגרש בטרם בנה המשיב את הבית במגרשו שלו, וכי טרם עשו כן הגביהו את מגרשם, כך שבחלקם האחורי  של המגרשים, לאורך 19 מ', גבוה מגרשם של המערערים ממגרשו של המשיב, ואילו בחלקם הקדמי של המגרשים, לאורך 16 מ', גבוה מגרשו של המשיב ממגרשם של המערערים. אין מחלוקת כי מצב זה של הפרשי גובה בין המגרשים חייב בנייתו של קיר תמך לאורך הגבול ביניהם. כמו כן, אין מחלוקת כי המשיב הוא שבנה את קיר התמך לכל אורכם של המגרשים, ואילו המערערים בנו תוספת  על גבי חלקו האחורי. קיר התמך נבנה לכל אורכו כך שעשרה ס"מ מרוחבו נמצאים בשטחם של המערערים ועשרה ס"מ נוספים - בשטחו של המשיב.  

מן המסמכים שלפנינו עולה כי קיימת חוסר בהירות בנוגע לשאלה אם בעבר סוכם מיקומו של הקיר בין בעלי הדין. גרסתו של המשיב היא שלאור שינויי הגבהים שערכו המערערים נוצר מצב שבו אילו נבנה הקיר בשטחו של המגרש הגבוה מבין השניים, היה הקיר נבנה בצורת זיג-זג. לדבריו, מאחר ושני בעלי הדין רצו להימנע מכך הוסכם ביניהם כי הקיר ייבנה כך שרוחבו ישתרע במידה שווה  על פני שני המגרשים, כפי שאכן נבנה בסופו של דבר (ראו סעיף 7 לכתב התביעה, תצהירו של המודד חורי אליאס, אשר צורף כנספח ד3 לסיכומי המשיב, וכן נוסח ההסכם הבלתי חתום שנערך בין בעלי הדין, אשר במבוא לו מצויינת המחלוקת בדבר הנשיאה בעלות הקיר מבלי שצויינה בו המחלוקת הנטענת בדבר מיקומו - ראו נספח ד6 לסיכומים אלה). כתימוכין לגרסה זו מצביע המשיב, בין היתר, על כך שהמערערים נמנעו מלדרוש את פירוק הקיר או פיצוי בגין גזלת השטח ממגרשם עד להגשת כתב התביעה על ידו.

מנגד טוענים המערערים כי לא הייתה כל הסכמה בנושא מיקומו של הקיר. לעניין זה מצביעים המערערים על כך שמאחד הנוסחים של ההסכם אליו מתייחס המשיב עולה כי בעלי הדין הביאו בחשבון כי הקיר יפורק, ומכאן ברור לטענתם כי לא הייתה הסכמה בנוגע למיקומו.

בית המשפט קמא לא הכריע במחלוקת האמורה מאחר וסבר כי משלא עמדו המערערים על סילוקו של הקיר משטחם הרי שבין כה וכה עליהם לשלם למשיב מחצית מעלות הקמתו, וזאת על פי הוראות סעיף 21 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969.  מסקנה זו של בית המשפט קמא מוקשית בעינינו, שהרי אילו הוכחה הסכמה כנטען על ידי המשיב הייתה בה כדי להוות התנאה על ההסדר הקבוע בהוראות סעיף 21 האמור, כעולה מהוראת סעיף 21(א) עצמו ("הקים אדם... בלי שהיה זכאי לכך.. לפי הסכם עם בעל המקרקעין"). אף על פי כן איננו רואים מקום לשנות את התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא בעניין זה: תהא אשר תהא המחלוקת אשר התקיימה בעבר - אם התקיימה - המערערים אינם עומדים עוד על סילוקו של הקיר. נחה דעתנו שאין להתערב בפסיקתו של בית המשפט קמא גם בנושא הפיצוי הנדרש בגין "גזילת השטח" מן המערערים, שכן לפי גרסתו של המשיב, אשר לא נסתרה על ידי המערערים, ואשר משיקולים שנפרטם בהמשך מתיישבת עם כללי הבנייה במקום, אלמלא הוקם הקיר במקום שהוקם היה צורך להקימו באופן שיווצר גבול זיג-זג בין המגרשים, כך שבחלקם הקדמי של המגרשים היה הקיר מוקם כולו בשטחו של המשיב, ובחלקם האחורי - בשטח המערערים. מאחר ואורכו של החלק האחורי (19 מ') ארוך במעט מחלקו הקדמי (16 מ'), הרי שבפועל לא נגרע מאומה משטחם של המערערים עקב הקמת הקיר במקום בו הוקם.

3.         שורשיה של המחלוקת נעוצים בפרשנות הנאותה להנחיה המצויה ב"חוברת הנחיות בינוי ופיתוח למשתכן", בסעיף 5.7. לשונה של ההנחיה בחלקה הרלבנטי הוא כדלקמן:

קיר התמך או המסלעה הבאים לגשר על הפרש גבהים שנוצר עקב ישור המגרשים על ידי החברה המפתחת של האתר ייעשה על חשבון המגרש העליון מבין השניים ובשטחו.

כל שינוי נוסף בגבהים ייעשה על חשבון המגרש המשנה את הגובה (כמופיע בפרטים העקרוניים בתקנון הת.ב.ע.). (להלן - ההנחיה)

בעיקרי הטיעון שהגיש המשיב נטען כי אין לחוברת ההנחיות האמורה כל מעמד משפטי מחייב, וכי יש לשאוב את הפתרון לסיטואציה שנוצרה מתוך הוראות הת.ב.ע. החלה על המקום. אין בידינו לקבל טענה זו. מכתב התביעה שהגיש המשיב בבית המשפט קמא עולה כי ראה הוא בחוברת ההנחיות מסמך מחייב לכל דבר ועניין (ראו סעיף 8 לכתב התביעה). כמו כן, עניין הת.ב.ע. עלה לראשונה רק בשלב הערעור ולפיכך אין מקום להידרש לו.

לטענת המערערים, מהוראת ההנחיה ניתן ללמוד כי השאלה מי יישא בעלותו של קיר התמך צריכה להיבחן בשני שלבים נפרדים: המועד בו הועברו המגרשים לאחר יישורם על ידי החברה המפתחת, והמועד בו הוגבה חלק ממגרשם. לטענתם, מאחר ואין חולק כי בשלב הראשון היה מגרשו של המשיב גבוה לכל האורך ממגרשם שלהם, הרי שעל המשיב לשאת בעלותו של הקיר כולו, למעט עלותה של התוספת שהוספה על ידם, לאחר שהגביהו הם את מגרשם שלהם בשלב השני, תוספת שנדרשה לדבריהם בשל אותה הגבהה. דא עקא, עיון בכתבי הטענות שהגישו המערערים בבית המשפט קמא מעלה כי המערערים טענו שבשל הגבהת מגרשם נדרש המשיב לבנות קיר נמוך בכ- 40 ס"מ מזה שנדרש לבנות במקור, ולפיכך אף נחסכה לו עלות מסויימת בבנייתו. המערערים אף תמכו טענה זו בחוות דעת מטעמם של האדריכל אבירם שגיא (ראו סעיף 19 לכתב ההגנה והתביעה שכנגד אשר הגישו המערערים בבית המשפט לתביעות קטנות, וחוות הדעת שצורפה לו). כן טענו המערערים בבית המשפט קמא כי התוספת אשר בנו על הקיר נבנתה על מנת שיוכלו להתקין גדר על קיר התמך, אשר תאפשר שימוש בחצרם (ראו סעיף 5.2 לסיכומי המערערים בבית המשפט קמא). מכאן, שהמערערים עצמם לא טענו כי התוספת נבנתה מהסיבות בשלן נבנה קיר התמך.

4.         לשונה של ההנחייה איננה חד משמעית. דרך אחת לפרש את ההנחייה היא דרכם של המערערים, לפיה יש "לצלם" את מצב המגרשים בעת מסירתם על ידי החברה המפתחת, כך שעלותו של קיר התמך אשר היה נבנה אילו הושאר מפלסם היחסי של המגרשים כפי שהיה באותו יום תוטל כולה על בעליו של המגרש העליון, אשר בשטחו יוקם הקיר בכל מקרה. פרשנות זו מוקשית בעיננו. קבלתה של פרשנות זו מובילה למסקנה, כי גם מקום בו הגביה בעל המגרש הנמוך את מגרשו לכל אורכו בטרם נבנו שני הבתים, כך שמגרשו הפך להיות המגרש הגבוה, ייבנה קיר התמך כולו בשטחו של המגרש שהיה בעבר הגבוה מבין השניים, ואילו בעל המגרש שהפך לגבוה יישא אך בהפרש - ככל שקיים הפרש שכזה - בין עלותה של הקמת הקיר כפי שנבנה בפועל לבין עלותו אלמלא שינה את גובהו של מגרשו. פרשנות זו נסמכת על הטענה לפיה עלות הקמתו של הקיר בין שני המגרשים כפי שנמסרו על ידי החברה המפתחת גולמה במחיר המגרש העליון, וכי לכן יש להטיל את כולה על בעליו של מגרש זה, אלא שטענה זו איננה מבוססת בחומר הראיות: לא הובאו לפני בית המשפט ראיות כלשהן בנוגע למצב ידיעתם של הקונים על גובהם היחסי של המגרשים בעת שקנו אותם, כמו גם על ידיעתם בדבר האפשרות כי גובה יחסי זה ישתנה בעקבות פעולותיו של מי מבעלי המגרשים.

דרך אחרת לפרש את ההנחייה היא דרכו של המשיב. לפי פרשנות זו יש לבחון את מצב הקרקע והפרש הגבהים בין המגרשים, עובר למועד שבו החלו המערערים לבנות את ביתם. בהתאם לכך, חלקו של הקיר הבא לגשר על הפרשי גבהים שנוצרו עקב יישור המגרשים על ידי החברה המפתחת ייבנה על חשבונו של בעל המגרש הגבוה ובשטחו, ואילו חלקו של הקיר הבא לגשר על הפרשי גבהים שנוצרו עקב פעולותיו של אחד מבעלי המגרשים ייבנה על חשבונו של בעל המגרש שיצר את אותם הפרשים, ובשטחו (שהרי צמצום שטחו של המגרש עקב בנייתו של הקיר היא חלק מעלות הקמתו). פרשנות זו, אשר איננה מניחה דבר בעניין גילומה של עלות הקמת הקיר במחירם של המגרשים, נראית לנו מפרשנותם של המערערים. פרשנות זו מחייבת את מי מבעלי המגרשים המעוניין לשנות את מפלס מגרשו להביא בחשבון את מלוא עלות הקמתו של קיר התמך אשר יצטרך להיות מוקם במקום בעקבות השינוי.

פרשנות זו יש בה הגיון פנימי וניתן לקבוע כי היא תואמת את אומד דעתם של הצדדים, שהסכימו לפעול בהתאם להנחיות החוברת הנ"ל. הרציונאל המחייב את בעל המגרש הגבוה (או המוגבה) לשלם את מלוא עלות קיר התמך, נעוץ בכך שבעל המגרש הגבוה הוא שזקוק לקיר התמך, שאם לא יוקם, תסחף אדמתו למגרש הנמוך. יתר על כן, לבעל המגרש הגבוה יש יתרון יחסי בביתו ובחצריו המוגבהים ולפיכך עולה ערך מגרש ביתו. יש איפוא הצדקה עניינית להטיל עליו את מלוא עלותו של קיר התמך. הגיון זה קיים אף כשמאן דהוא משנה את גובה מגרשו או חלק ממגרשו באופן שמגרשו או חלק ממנו הופך לגבוה מזה של שכנו. נכון ומוצדק איפוא להטיל על מגביה מגרשו את מלוא עלותו של קיר התמך וראוי לפרש כך, כתואם את כוונת הצדדים, את סעיף 5.7 לחוברת ההנחיות דלעיל.

יישום פרשנות זו על ענייננו מוביל לכך שעל המערערים לשאת בעלות הקמתו של קיר התמך האחורי. זוהי אכן התוצאה אליה הגיע בפועל בית המשפט קמא, אם כי מנימוקים אחרים, בכפוף להערה שלהלן.

5.         בעקבות המסקנה אליה הגענו מתבקשת מסקנה נוספת, והיא שלא היה מקום לקזז מסכום עלותו של הקמת חלק הקיר האחורי את עלות הקמתה של התוספת. תוספת זו, שנבנתה על ידי המערערים ועל חשבונם, ואפילו אם נבנתה לאותה מטרה שלשמה נבנה קיר התמך , אכן לא נכללה בחישוביו של המומחה מטעם המשיב (ראו חוות הדעת אשר צורפה כנספח ד4 לעיקרי הטיעון מטעם המשיב, תחת הכותרת "נתוני הקיר").

עם זאת, משלא ערער המשיב על החלטה זו של בית המשפט קמא, אין מקום להתערב בה.