פסק-דין בתיק עא 105/08

1.         ערעור על החלטת כב' הרשמת פומרנץ לחייב את המערערים בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות המשיבה, בשיעור 40,000 ש"ח , לפי תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי.

2.         המערערים, שבעה במספר, הם תושבי  ג'באליה שברצועת עזה, והגישו תביעתם בגין הריסת בית שבבעלותם  ע"י צה"ל באמצעות דחפורים, ב 2.10.04. נטען שהריסה זו בוצעה ללא צו וללא הודעה.

3.         המשיבה טענה בכתב הגנתה כי במועדים הרלבנטים התנהל בצפון הרצועה לרבות בג'באליה מבצע "ימי תשובה": מבצע צבאי רחב שנועד למיגור ירי הקסאם המתמשך אותם ימים. כאשר במהלך המבצע נתקלו כוחות צה"ל באש אויב כבדה מסוגים שונים, לרבות ירי מנשק קל, טילים נגד טנקים, מטענים, פצצות מרגמה ורקטות קאסם.

4.         אחת מטענות הנתבעת הנה שככל שאכן נגרמו הנזקים לתובעים, נגרמו הם בפעולה מלחמתית. אשר על כן חלה החסינות הקבועה בסע' 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב - 1952 (להלן " החוק "), הקובע:

" אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל."

5.        הצדדים הסכימו לייתר טענות פורמליות בשל פגם שנפל באי הגשת עיקרי הטיעון מטעמם. הם הסכימו  לראות בהודעת הערעור בצירוף אסמכתאות שהוגשו משום עיקרי טיעון מצד המערערים - מחד, ובטיעוני המשיבה בפני הרשמת בצירוף אסמכתאות שהגישה משום עיקרי טיעון מטעמה - מאידך. כאשר כל צד הוסיף והשלים עמדתו בטיעון קצר בדיון שהתקיים.

6.        הרשמת בהחלטתה אזכרה נימוקי הנתבעת לפיהם המשיבים הם תושבי חוץ ואין בידם להצביע על בעלות בנכסים בתחומי המדינה מהם תוכל הנתבעת להיפרע הוצאותיה; כי השליטה ברצועת עזה הועברה לשליטת הרשות הפלשתינאית וללשכות ההוצל"פ בישראל אין סמכות לפעול במקום מגורי המשיבים, וכי הופנתה לשורת החלטות שיפוטיות לפיהם יש לחייב תושב זר, לרבות תושב שטחים  בערובה להבטחת הוצאות. עוד ציינה עמדתו של ב"כ המשיבים לפיה תכלית הבקשה לחסום בירור של התביעה לגופה, משיקולים זרים.

7.        הערעור מסב יהבו הן על עצם ההחלטה להפקיד ערובה כלשהי, והן על היקפה. הטענה היא שיש להעדיף זכות הגישה לערכאות,  כזכות יסוד ראשונה במעלה, שעשויה להיחסם לאור מצבם הכלכלי הקשה של המערערים, על פני הבטחת הוצאות הנתבעת; כאשר ב"כ המערערים הדגיש בטיעונו בפני כי ראוי שטיעון זה יחול במשנה תוקף משעה שהנתבעת אינה אלא המדינה, ויש לברר לגופה התביעה, כך שינתן לתובעים טעם מדוע נהרס ביתם, בלי קשר לשאלת התוצאה הסופית בתביעה.

טוענים המערערים כי סיכויי ההצלחה של תביעתם גבוה, כי המשיבה הסתפקה בטענות כלליות ולא הציבה גרסה ספציפית, כי באיזון השיקולים המתחרים יש להתייחס לפן המוסרי הכרוך באובדן קורת הגג למשפחה, וכי גובה הערובה יחסום בפועל הגישה לערכאות בהתחשב במצב  הכלכלי הקשה בו שרויים התובעים.

8.        לגבי עצם החיוב בהפקדת ערובה: המקרה המובהק בו יטה בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו להפקדת ערובה הנו כאשר מדובר בתושב חוץ - לרבות תושב השטחים, כאשר המערערים אכן אינם מצביעים על רכוש כלשהו שלהם המצוי בתחומה של מדינת ישראל ויש בו כדי להבטיח הוצאות המדינה (שאף היא זכאית להנות מתחולת תקנה 519), היה ותדחה התביעה. ואכן בשורת החלטות, שחלקן אף הוצג, קבעה הפסיקה כי יש לחייב אף תושבי הרשות בהפקדת ערובה (ראה בפרט רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עיזבון באסל פ"ד נח(5) 865 להלן - " עניין באסל") . בנושא קשיי הגביה בשטחים (אף לו נתונה היתה סמכות פורמלית ללשכת הוצל"פ זו או אחרת) - דומה שהדבר הוא מן המפורסמות, ואם אינו כזה - די בהחלטות ובתעודת עובד הציבור שצירפה המשיבה לבקשתה להפקדת ערובה. וראה רע"א 2241/01 - נינה הופ נ' ידיעות תקשורת בע"מ תק-על 2001(2), 537 ,עמ' 538.  יש לציין כי ב"כ המערערים בהגינותו, לא התיימר לטעון בהודעת הערעור כי החשש מסיכויי הגביה הנמוכים הנו חשש שווא, היה ותידחה התביעה, ויפה עשה.

9.        תקנה 519 מיועדת בעיקר למקרה בו התובע תושב חוץ ומקרה בו נפל פגם בציון מענו של התובע, כך שקיים חשש שהנתבע לא יוכל לגבות הוצאותיו, היה ויזכה.

יש לציין כי אמנם אין מדובר ברשימה סגורה ובידי  בית המשפט לשקול שיקולים רלבנטים נוספים במקרים המתאימים (ראה זוסמן סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 901, וכן האמור בסעיף 4 לרע"א אעדילי ואח' נ' חברת סלקום ישראל בע"מ (פרסום נבו)). כך למשל נאמר בע"א 8440/03 בן ציון כהן נ' לחוביץ חיה (פרסום נבו) כי -  

" תקנה 519 לתקנות נועדה למנוע תביעות סרק ולהבטיח את תשלום הוצאות הנתבע, במיוחד כאשר נראה לבית המשפט שהסיכויים של התובע להצליח בתביעה , קלושים, כמו במקרה שלפנינו"  

אין לקבוע מסמרות בשלב זה בדבר סיכויי התביעה, ולו בפן הלכאורי. אך אציין בקצרה שיש להפריד בין השאלה האם נהרס ביתם של התובעים על לא עוול בכפם, כפי שהם טוענים בתביעתם (ואיני מביע כל דעה לגופה), לבין השאלה האם היה הדבר במסגרת פעולה מלחמתית.  המערערים אינם מתייחסים כלל לטענה לפיה מדובר בנזק שככל שנגרם - נגרם בפעולה מלחמתית. יש להבחין בין פעולה מלחמתית לפעולות הנושאות אופי של פעולות שיטור (ראה למשל ע"א 3038/05 מוחמד זידאן נ' מדינת ישראל, וכן ההלכה שנקבעה בענין בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, בצירוף להגדרת "פעולה מלחמתית" שנוספה בתיקון תשס"ב לסעיף ההגדרות שבחוק).   ככל  שמדובר בנזק שנזק שנגרם בפעולה מלחמתית - חל דין החסינות. הדעת נותנת כי מעבר להעלאת טענות לפיהן יש לברר התביעה לגופה ולא להסתפק בטענה סתמית שמדובר בפעולה מלחמתית - אמורים היו המערערים לדעת מידיעה אישית האם אכן נערך באותו מועד מבצע צבאי רחב היקף ברצועה ולו באזור מגוריהם, והאם ניזוק רכושם כחלק מאותה פעילות צבאית ולשמה (אין הכוונה כמובן לידיעה "מבצעית" בדבר הטעם  שעמד ביסוד הפעולה הנטענת של הריסת הבית, אלא להתייחסות כלשהי, שזכרה לא בא, לטענת המדינה, לפיה מדובר במבצע צבאי גדול שכלל לוחמה בכוחות אויב). שבעתיים נכונים הדברים כאשר באים לשכנע בערעור שסיכויי התובענה מצוינים - כפי שנטען - חרף סעיף החסינות. אף אם אצא מהנחה כי אין למערערים כל ידיעה שהיא בעניין אחרון זה, הרי שלשם הכרעה בבקשה, די בכך שקיימת אפשרות לכאורית ולא היפותטית גרידא שבפעולה מלחמתית עסקינן, כדי להטות כפות המאזניים לכיוון הפקדת הערובה, כאשר הבחינה עוברת אפוא לבחינת גובהה.

10.        אכן השיקולים שיש לאזן ביניהם הנם זכות הגישה לערכאות שאמנם זכות חוקתית היא (שעל חשיבותה אין חולק, וראה בהקשר דברי כב' השופט חשין בע"א 733/95 ארפל נ' קליל פ"ד נא(3) 577, 629-630).

אלא שזכות זו אינה עומדת בבדידותה :  מאידך מציב עצמו הצורך להבטיח הוצאות  הנתבעת, כאשר צורך זה שריר וקיים  אף כאשר הנתבעת אינה אלא  המדינה. המדינה בבקשתה להפקדת ערובה, הפנתה לשיעור ההוצאות הניכר הצפוי  מבירור התובענה, תוך הפניה לבקשה לשומת הוצאות שהגישה במקרה אחר ואושר בהחלטה (ואני נכון להניח שההוצאות בענייננו אמורות לפחות - שכן שם עסקינן בתביעה שהצריכה עלויות חוות דעת רפואיות בהיקף כספי לא מבוטל). ונזכור כי כספי המדינה אינם אלא כספי הציבור כולו (ראה בהקשר זה האמור ע"י כב' השופט גרוניס בסיפא של סע' 6 לפסק הדין בענין באסל, לעיל).

אכן ככלל, אין מטילים על תובע ערובה מחמת מצבו הכלכלי הקשה בלבד (ע"א 544/89 אויקל נ' מפעלי מתכת פ"ד מ"ד(1) 647).  אלא שכאשר עסקינן בתושב חוץ, שהסיכוי לגבות ממנו הוצאות אם תיפסקנה נחזה כבעייתי, מדובר בלב לבה של תקנה 519, והמקרה העיקרי בו נוטה הכף ברגיל לכיוון של הטלת ערובה.

11.        בחלק מן ההחלטות אליהן הופניתי - הפנו בתי המשפט המחוזיים אף לנוסח תקנה 512(א) , ולתעריף המינימלי המומלץ, בזיקה לסכום התביעה, והכל לשם אומדן הערובה שראוי להטיל להבטחת ההוצאות. ראה: בר"ע 3128/07 (מחוזי י-ם) רמי עוויס נ' מדינת ישראל; בש"א 9821/07 (מחוזי-חי') מדינת ישראל נ' עזבון המנוח ראיד זיאד אבו זייד ; בש"א 9083/07 (מחוזי-חי') משרד הביטחון נ' עזבון המנוח עלי עיסא מחמד ג'אלי. אציין אפוא שהסכום בו נקב כתב התביעה עומד על 357000 ש"ח . אם נגזור 10% מסכום זה ונוסיף עוד הוצאות צפויות, נמצא כי  לפי מבחן זה לא נקבה הרשמת בסכום מופרז.

12.        גם אם אהיה  נכון ליישם מבחן אחר המנסה לאמוד ולו באורח גס, הוצאות צפויות, לא נמצא לי שהחלטת הרשמת לוקה בחוסר סבירות שהיה כשלעצמו מצדיק התערבות בערעור לגבי גובהה של ערובה עליה הוחלט; כאשר מדובר על  סכום ערובה המתחלק בין  7 תובעים.