פסק-דין בתיק ע 5/06

1. המערער, טור' אבישי ליבסון, מוכ"ם ימי ביחידתו, הורשע בבית הדין המחוזי מ"ש חיל הים בעבירה, שמהותה אי קיום הוראות המחייבות בצבא, לפי סעיף 133(א)(1) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי), שעניינה בכך, שלפני כשנה, בצוותא עם טור' עומר פלג, החזיק בכלי רכבו ובכיס מכנסיו "שלוש קפסולות של סם מסוכן מסוג קאתינון", בנסיבות אזרחיות. על המערער הוטלו שלושים וחמישה (35) ימי ריתוק לספינה, לצד שלושה חודשי מאסר מותנים למשך שנתיים. הערעור מופנה כלפי חומרת העונש.

2. מסתבר, שהמערער נתפס כשברשותו הסם האסור שלושה ימים בלבד לאחר שנכנסה לתוקף הודעת הסמים המסוכנים (שינוי התוספת הראשונה לפקודה), התשס"ה-2004, שבמסגרתה הוסף "קאתינון" (המכונה "חגיגאת") לרשימת הסמים המסוכנים, שבתוספת הראשונה לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. יתר על כן, בנסיבות העניין אף התרשם בית הדין הנכבד קמא, שהמערער "לא ידע, ואף לא חשד, שהוא עובר עבירה על פקודת הסמים המסוכנים".

במסגרת בחינת מכלול שיקולי הענישה מתח בית הדין המחוזי ביקורת על דרך טיפולה של התביעה הצבאית בתיק החקירה. הסתבר, שנקפו למעלה מעשרה חודשים עד אשר הוגש כתב האישום בפרשה זו, ובינתיים "שותפו" של המערער לעבירה, "יצא" מתחולת חוק השיפוט הצבאי.

פן ביקורת נוסף היפנה בית הדין כלפי שלטונות הצבא, אשר לא  הבהירו בקרב החיילים את דבר השינוי במצב המשפטי, שלפיו קאתינון ("חגיגאת"), אשר נמכר שנים בראש חוצות, היה לסם אסור, וכי בדעת רשויות הצבא לנקוט גישה מחמירה, באשר למי  שיחזיק ו/או יעשה שימוש בסם האסור האמור.

על רקע מכלול ההיבטים הנזכרים, ונוכח היותו של המערער חייל למופת, אשר אף נמצא כמועמד ראוי לקורס סגני מפקד דבור  -  ראה בית הדין קמא לדחות את עתירת התביעה להשתת מאסר בפועל בכליאה, והטיל עונש של ריתוק לצד מאסר מותנה, כנזכר בפתח הדברים.

3. בערעורה טענה ההגנה, כי על רקע מכלול הנסיבות שנסקרו על-ידי בית הדין המחוזי, היה על הערכאה קמא להימנע מהטלת עונש ממשי. לפיכך, נתבקשנו לבטל את עונש הריתוק.

מנגד, לטענת התביעה, אין כל חומרה במידת הענישה שהוטלה, שהיא מקלה באורח חריג ויוצא דופן. נהפוך הוא. לשיטת התביעה, מאפייני הסם המסוכן מסוג קאתינון דומים לסם מסוכן מסוג אקסטזי ומחייבים ענישה כבדה. בהקשר זה הפנתה התביעה  לחוות-דעת מומחה, אשר הוצגה לפני בית הדין המחוזי. התביעה ביקשה, אפוא, כי לצד דחיית הערעור על חומרת העונש, יאמר בית דין זה את דברו באשר לרמת הענישה הראויה על-דבר שימוש בסם מסוכן מסוג קאתינון.  

4. עיקר טיעוני התביעה הופנו כלפי הביקורת החריפה, שנמתחה על רשויות התביעה בפסק דינו של בית הדין המחוזי, כדלהלן:

"... התביעה... מתייחסת בקלות ראש לעניינו של הנאשם וחמור מכך  לעניינו של שותפו, ודוחה, במשך אחד עשר חודשים מיותרים את הטיפול בעבירה 'חמורה' זו על מנת שתגבש מדיניותה. כאמור, דרך התנהלות זו, הינה בלתי נסבלת, ולטעמנו, לוקה בחוסר תום לב."  (ההדגשה כאן ולהלן בגוף הציטוט נעשתה במקור - בית הדין לערעורים).

עוד הופנינו לכך, שבמקום אחר בפסק הדין, סקר בית הדין המחוזי את מכלול היבטי פרשה זו וסיכמם בלשון: " כך אין נוהגת תביעה הגונה".

התובע הצבאי הראשי מחה על הביקורת, שהופנתה כלפי התביעה הצבאית, וביקש להדגיש, כי להבנתו, התביעה נהגה בהגינות ראויה עם המערער בכך, שנמנעה מלייחס לו עבירה, המנויה בפקודת הסמים המסוכנים. זאת, על-מנת שלא להכתימו ברישום פלילי. אשר לשיהוי הניכר בהגשת כתב האישום, הבהירה התביעה, כי הדבר נבע מהצורך לקבל חוות-דעת מומחה אודות טיב הסם שבו מדובר, השלכותיו ותופעות הלוואי המאפיינות את המשתמש בו. זאת, נוכח העובדה, שהמדובר בהליך הראשון, שהתקיים בפני בתי הדין הצבאיים באשר להחזקת סם מסוג קאתינון. הוצגה בפנינו השתלשלות הדברים, שארכה חודשים ארוכים, עד אשר בשלהי חודש ספטמבר 2005 נמסרה לידי גורמי התביעה חוות הדעת האמורה.  

התובע הצבאי הראשי ביקש להדגיש, שבפני בית הדין המחוזי "אפילו ההגנה לא העלתה טענות כנגד הגינות התביעה".

5. במהלך הדיון בערעור הפנינו את שימת לב התביעה וההגנה לכך, שבמהלך החקירה היה המערער נתון יומיים במעצר. בעקבות זאת הודיעונו הצדדים, כי באו לכלל עמדה משותפת באשר לערעור על חומרת העונש.  

הננו נותנים תוקף לעמדת הצדדים כפי שהוצגה לפנינו. משמעות הדבר היא, כי עונש הריתוק לספינה יועמד על שלושים ושלושה (33) ימים "אשר ריצויים החל ביום 25/12/05". לרכיב ענישה זה יוסף מחבוש של יומיים, אשר ממנו ינוכו שני ימי מעצרו של המערער במהלך החקירה. המאסר המותנה נותר כקביעת הערכאה הנכבדה קמא.

6. בשולי הדברים נציין, כי נמנעים אנו מלהידרש בערעור זה לבקשת התביעה להעמדת הלכה באשר לרמת ענישה ראויה בעבירות, שעניינן החזקה לצריכה "עצמית", בנסיבות אזרחיות, של סם מסוכן מסוג קאתינון, שכן הדבר אינו נצרך לערעור דנן. דברים אודות רמת הענישה הראויה יבואו לידי ביטוי בעניין קונקרטי, שבו הדבר יידרש להכרעה. זאת, לאחר שתמונה שלמה, ככל הניתן, תיפרש בפני בית הדין. נעיר בהקשר זה, כי בעניין דנן הונחה אך ורק חוות-דעת מומחה מטעם רשויות התביעה, והמומחה הנכבד אף לא נתבקש להיחקר על-ידי ההגנה על     חוות-דעתו. מובן, שבנסיבות אלה, ושעה שהדבר כלל אינו נצרך להכרעה, לא נאריך באשר ל"רמת הענישה" הראויה. בד בבד, אין צריך לומר, שהעניין דנן, על נסיבותיו הייחודיות, אינו מהווה כל אמת מידה לרמת הענישה הראויה.

מנגד, מקבלים אנו את הבהרות התביעה הצבאית באשר לנסיבות, שהוליכו לשיהוי בהגשת כתב האישום.  הבהרות אלה לא הוצגו בפני בית הדין המחוזי, וחבל. זאת, במיוחד, לאור העובדה, שמועד הגשת כתב האישום הועלה בטיעוני ההגנה בפני הערכאה קמא ("...הוחלט לשחרר אותו בכדי לגבש מדיניות תביעה ואכן התביעה גיבשה מדיניות והוגש כיום כתב אישום  כ-11 חודשים לאחר מכן").  מכל מקום, לאור הבהרות התביעה, שהוצגו לראשונה לפנינו, אין לנו ספק בדבר תום ליבה של התביעה הצבאית, שפעלה בהגינות בעניין דנן.

ניתן והודע היום, יט' בטבת התשס"ו, 19 ינואר 2006, בפומבי ובמעמד בעלי הדין.

_______________        ________________            ________________

             אב"ד                                 שופט                                         שופט

חתימת המגיה: _________________                            העתק     נאמן       למקור

                                                                                 רס"ן     חגית      דורפמן