פסק-דין בתיק ע 174/08

כללי

1. סמל עובדיה שדליאז (להלן: המערער), הורשע בבית הדין המחוזי, לאחר שמיעת ראיות, בעברה של סחר בסם מסוכן, לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים) ובעברה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיפים 127א ו-250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). הושתו עליו 7 חודשי מאסר לריצוי בפועל; 7 חודשי מאסר מותנה שלא יעבור עברות בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים; 4 חודשי מאסר מותנה שלא יעבור עברה בניגוד לסעיף 127א לחוק השיפוט הצבאי; וכן הורדה לדרגת טוראי.

ערעור ההגנה מופנה כנגד הרשעת המערער, ולחלופין - כנגד חומרת העונש. התביעה מצדה מערערת על קולת עונש המאסר לריצוי בפועל.

הערעור על הכרעת-הדין

רקע עובדתי

2. כנטען בכתב האישום וכעולה מהכרעתו של בית הדין קמא, מכר המערער, בשכונת רמות בירושלים, סם מסוכן מסוג קנאביס, במשקל לא ידוע, לאזרח חן בן חקון ולאזרח מאור אסולין ב-5-4 הזדמנויות שונות, בתמורה ל-100 ש"ח בכל פעם. כמו-כן, במהלך חקירתו במצ"ח סירב המערער למסור דגימת שתן גם לאחר שהוצג בפניו צו קצין שיפוט בכיר (קש"ב) שחייבו לעשות כן.

המערער מצדו כפר במיוחס לו. לטענתו, מעולם לא סחר בסם מסוכן כמיוחס לו. אשר לסירובו למסור דגימת שתן, טען כי סירב למסור דגימת שתן בבסיס מצ"ח דווקא, בשל קושי נפשי, אך הסכים למסור דגימת שתן במעבדה אזרחית ומשכך אין מתקיימים יסודות עברת הסירוב.

התשתית הראייתית

3. הרקע לעברות שיוחסו למערער הובא על ידי בית הדין קמא בפתח הכרעת דינו -

"עניין לנו בקבוצה של מספר אזרחים, חלקם קטינים, אשר במשך תקופה מסוימת, השתמשו בסם מסוכן מסוג קנאביס (חשיש). על פי חומר הראיות שהובא בפנינו כוללת הקבוצה את המעורבים הבאים: חן בן חקון, מאור אסולין, יעקב גונדיאשוילי, שי מצליח, נתנאל רביבו, נופר, ירון קוריאט, מתן אושני, וכפיר. בהזדמנויות שונות, נהגו חברי הקבוצה (כולם או חלקם) לאסוף כ-20-15 ש"ח מכל מי שנכח בעת הרלוונטית, ובסך הכל נאסף סכום של כ-100 ש"ח, בכל פעם. הסכום היה נמסר בידי חן בן חקון, אשר נסע ברכבו של מאור אסולין, כשהאחרון נוהג ברכב, על מנת לרכוש את הסם עבור חברי הקבוצה. חלקם הארי של חברי הקבוצה הכירו זה את זה בעבודה משותפת כמלצרים במושב 'אורה'".

בהמשך הכרעת הדין, סקר בית הדין קמא בהרחבה את ראיות התביעה וההגנה ואת תוכנן של אמרות המעורבים ועדויותיהם. כן קבע בית הדין קמא ממצאי מהימנות בנוגע למעורבים השונים. אלו יובאו להלן.

4. הנדבכים המרכזיים במסכת ראיות התביעה היו אמרותיהם במשטרת ישראל של חן בן חקון (להלן: חן) ומאור אסולין (להלן: מאור). חן מסר שתי אמרות במשטרה שבהן פירט אודות מעשי השימוש בסם שאותם עשה עם חבריו האחרים. הוא מסר כי החברים היו אוספים כסף וכי הוא היה רוכש הסמים עבור חברי הקבוצה. חן מסר את תיאורו החיצוני של הסוחר שממנו היו רוכשים את הסם - גבוה ורזה עם שיער שחור, כינויו- עודי (או "אודי", "הודי". יצוין כבר עתה, כי המערער לא כפר בכך שזהו כינויו), ואת מקום מגוריו- שכונת רמות בירושלים. כן מסר כי היה סוחר נוסף ששמו לירון וגם ממנו רכשו סמים. חן מסר כי הכיר את המערער במועדון שבו עבד המערער בירושלים וכי רכש ממנו סמים ב-5-4 הזדמנויות בשכונת רמות. באחת מן ההזדמנויות הגיע המערער לשכונת מגוריו לצורך ביצוע העסקה, ברכב מסוג שברולט. גם ממאור נגבו שתי אמרות במשטרה ובהן מסר כי חן היה רוכש עבור חברי הקבוצה סמים מכסף שנאסף מכולם. כן מסר כי הסוחר גר ברמות וכי חן היה קורא לו בשם "הודי". עוד מסר מאור כי לסוחר היה רכב מסוג שברולט וכי פעם אחת הגיע למכור להם את הסם בשכונתם. מאור לא העלה את שמו של לירון באמרותיו. גם מאור וגם חן תיארו תיאור דומה את הדרך למקום עריכת העסקאות לרכישת הסמים. מאור מסר כי בסך הכל רכשו מן המערער סמים בכחמש הזדמנויות.

5. בעדותו בפני בית הדין קמא שב חן ותיאר את האופן שבו בא בדברים עם המערער לשם רכישת סם מסוכן. הוא מסר כי היה מתקשר אל המערער ממכשיר הטלפון של מאור, מכיוון שלא היה יכול לחייג מן המכשיר שלו. גם בעדותו בבית הדין תיאר חן את הדרך למקום עריכת העסקאות ברמות, בדומה לתיאור שמסר בחקירתו. אלא שבעדותו בבית הדין מסר כי בעת ביצוע העסקה עצמה לא הבחין מי היה האדם שעמד מולו מכיוון שחבש כובע (קפוצ'ון)- "... אני לא יודע אם זה הוא [המערער]... הוא היה שם את הקפוצ'ון. לא הייתי רואה, לא הייתי מסתכל. הוא היה מביא לי והיינו הולכים" (פרוטוקול הדיון, עמ' 74, ש' 30-22). חן טען בעדותו כי מסר את שמו של לירון כמי שמכר סמים לחברי הקבוצה רק לאחר שחוקריו הפעילו עליו לחץ ואיימו עליו.

מאור מסר בעדותו בבית הדין כי חברי הקבוצה אכן השיגו סמים משני מקורות. אחד מן הסוחרים היה מוכר לחן בלבד וחן הוא אשר רכש ממנו את הסמים. אשר לזהות הסוחר מסר מאור, בשונה מן הדברים שמסר באמרתו בחקירה, כי אינו יודע מיהו וכי את השם "עודי" מסרו לו החוקרים. מאור אישר בעדותו כי חן היה משוחח עם הסוחר מן הטלפון הנייד שלו לצורך תיאום העסקאות, אישר כי נסע עם חן לסוחר ברמות ותיאר, באופן דומה לחן, את הדרך שבה היו אוספים את הכסף לתשלום עבור הסם. ברם, ציין כי תיאור הסוחר שמסר ניתן לאחר שהופעל עליו לחץ מצד החוקרים. בעדותו שינה מאור גרסתו ביחס ללירון וטען כי דווקא מסר את שמו בחקירתו אלא שדבריו אלה לא תועדו על אף שחקירתו נמשכה גם לאחר מכן.

6. מעורב נוסף בפרשה, יעקב גונדיאשוילי (להלן: יעקב), מסר בעדותו כי החבורה הייתה נוהגת לרכוש סמים מלירון. הוא ציין כי לחן היה מקור נוסף שאינו מכירו, אם כי ידוע לו שהנסיעה אל אותו סוחר היא בכיוון הר חוצבים. את השם "עודי" מסר כי שמע לראשונה בשיחה עם אחד מחברי הקבוצה האחרים.

7. המערער מסר חמש אמרות במצ"ח ובכולן הכחיש את המיוחס לו. הוא אישר כי כינויו הוא עודי. כן אישר כי בבעלות משפחתו רכב מסוג שברולט. בתחילה לא סיפק המערער הסבר מדוע ירצה חן להפלילו ומאוחר יותר, באותה אמרה, מסר כי ייתכן שחן לא הוכנס לבר שבו הוא עבד וחן ראה בו אשם בכך. בעדותו בפני בית הדין קמא שב ואישר המערער כי כינויו הוא עודי וכי בבעלות משפחתו רכב מסוג שברולט. כן אישר כי היה מתקשר מפעם לפעם לחן על מנת לשמר את הקשר עמו, שכן חן היה נוהג להכניסו חינם למועדון שבו עבד. עוד מסר כי התקשר גם לטלפון הנייד של מאור, לבקשת חן. הוא שב וציין את המניע המשוער להפללת השווא של חן, אלא שבעדותו בבית הדין מסר המערער כי ידע בוודאות שחן כעס עליו, בשל מקרה שבו לא הוכנס חן למועדון שבו עבד ואף סיפר כי שוחח עמו על התקרית. דברים אלו עלו לראשונה בעדותו בבית הדין.

8. דו"ח פלטי שיחות יוצאות ונכנסות למכשירים הניידים שבבעלות המערער העלה כי במהלך התקופה המיוחסת למערער בכתב האישום כתקופה שבה בוצעו עסקאות הסחר, נערכו שיחות ונשלחו מסרונים מן המערער למכשיר הטלפון הנייד של חן ולמכשיר הטלפון הנייד של מאור.

9. חברים נוספים מן הקבוצה, נתנאל רביבו (להלן: נתנאל) ושי מצליח (להלן: שי), העידו גם הם. נתנאל העיד כיצד הייתה הקבוצה מתכנסת לעשות שימוש בסמים ותיאר את שיטת איסוף הכסף. נתנאל מסר כי לירון היה ספק הסמים היחיד של הקבוצה, אף כי אישר שלא נכח בכל ההזדמנויות שבהן עשו חברי הקבוצה שימוש בסם. נתנאל הוסיף בעדותו כי לאחר שסיפר לחברי הקבוצה כי מסר את פרטיו של לירון בחקירתו כעסו עליו חבריו, שכן חששו מתגובתו של לירון. שי מסר בעדותו כי בני החבורה נהגו לרכוש סמים מלירון בשעות אחר הצהריים וציין כי מאור שוחח עם לירון במרבית המקרים, שכן הייתה לו אפשרות להתקשר ממכשיר הטלפון הנייד שלו. גם הוא תיאר את אופן רכישת הסם ואיסוף הכסף בצורה דומה. יצוין, כי שי מסר בעדותו כי רכישות הסמים שבהן היה מעורב נערכו בתקופה של כשלושה שבועות טרם פתיחת החקירה. כן סיפר כי לאחר תחילת החקירה שמע את מאור וחן מדברים על רכישת סמים ממישהו מהר חוצבים.

הכרעת בית הדין קמא

10. בית הדין קמא מצא כי חן חזר בעדותו בפניו, כמעט באופן מלא, על אמרתו במשטרה. הטענה שהתחדשה בעדותו בבית הדין, כי לא הבחין מי היה הסוחר שממנו קיבל את הסם, נדחתה על-ידי הערכאה קמא כלא סבירה. בית הדין קמא ציין כי אין זה הגיוני שאדם יתאם עסקת סמים עם אדם שאותו הוא מכיר ולאחר מכן ייפגש עם אדם שאינו מזהה וימסור לו כסף תמורת הסמים בכמות ובמחיר שאותם תיאם קודם לכן. בית הדין ציין כי לא האמין לעדותו של חן גם בכל הנוגע לאופן חקירתו ולטענה כי הופעל נגדו לחץ והושמעו כלפיו איומים. בהקשר זה, ראה בית הדין קמא לציין כי התרשם ממהימנותם של חוקרי המשטרה שהעידו לפניו, באשר מצא כי "השיבו באורח מלא על כל שנשאלו מבלי לנסות וליפה נושאים שלא היו נוחים להם כלל ועיקר". ביחס לעדותו של מאור מצא בית הדין קמא כי אף זה אישר חלקים נרחבים מאמרותיו במצ"ח. גם לגביו דחה בית הדין המחוזי את הטענות ביחס להתנהלות גורמי החקירה בחקירתו, בהתחשב בהתרשמותו הבלתי אמצעית מחוקרי משטרת ישראל, כאמור. בית הדין ציין כי בכל הנוגע להעלאת שמו של לירון מצא את גרסתו של מאור מתפתחת. כך, בתחילה מסר מאור כי לא העלה את שמו של לירון, בהמשך אישר כי הקבוצה רכשה מלירון סמים, אך מסר כי לא העלה את שמו כיוון שלא נשאל אודותיו, ולבסוף העיד כי מסר את שמו לאחר תום החקירה "הרשמית".

הגם ששבו ואישרו פרטים רבים מאמרותיהם, חזרו בהם חן ומאור מהפללתם את המערער וסתרו בכך, מהותית, את אמרותיהם במשטרה. משכך, מצא בית הדין קמא את עדויותיהם של השניים בלתי מהימנות. בית הדין קבע כי בעדותו של יעקב, לעומת זאת, לא נתגלו "סתירות או פרכות", ולכן מצא לקבלה.

11. את עדותו של המערער מצא בית הדין קמא כבושה ומתפתחת. בית הדין קמא ציין כי גרסתו של המערער בתשובותיו לשאלות כיצד ידעו חן ומאור לתאר את הדרך למקום מגוריו, מהי הסיבה שבגינה הפלילו חן לשווא (לטענתו), ומהו המועד שבו ניתק את הקשר עם חן, הייתה מתפתחת. מפלטי השיחות למד בית הדין קמא כי, בשונה מעדותו של המערער, לא הוא זה שיזם את השיחות לחן ולכולן קדמו שיחה או מסרון מהטלפון של מאור, כפי שמסרו חן ומאור באמרותיהם. כן מצא בית הדין המחוזי, כי בניגוד לגרסת המערער, מלמדים פלטי השיחות על קשר בין המערער לחן עד סמוך למועד פתיחת החקירה.

12. בית הדין קמא קבע כי עדותו של נתנאל היא "מגמתית ונועדה כל כולה לסייע לנאשם" ועל כן נדחתה. בית הדין ציין כי נתנאל התעקש לטעון כי לחברי הקבוצה היה ספק סמים אחד ומסר שהוא יודע זאת מכיוון שהקפיד לשאול בכל פעם ממי הובאו הסמים, אף שאישר כי לא היה נוכח בכל הפעמים שבהן נרכשו סמים על-ידי חברי הקבוצה. בית הדין קמא קבע שטענתו של נתנאל כי היה ספק סמים אחד בלבד אינה מתיישבת עם העובדה שטרח פעם אחר פעם לברר ממי הביאו את הסמים. את עדותו של שי מצא בית הדין קמא "עניינית וקוהרנטית" ועל כן ראה לקבלה.

13. בית הדין קמא העדיף את אמרותיהם של חן ומאור (אשר הוגשו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971), על פני עדויותיהם בבית הדין. בית הדין קמא מצא את אמרותיו של חן סדורות ובעלות היגיון פנימי ברור. הוא מצא כי חן התייחס לכל אחד מחברי הקבוצה בנפרד ומסר פרטים מזהים בנוגע למערער. בית הדין ציין כי חן לא הפריז בהפללתו את המערער באמרה ומסר כי רכש ממנו סם ב-5-4 הזדמנויות בלבד. גם לגבי מאור קבע בית הדין קמא כי אמרתו "מובנית וקוהרנטית... מסודרת באופן לוגי ברור", וכי מאור הקפיד לדייק בתשובותיו. כך, ציין בית הדין קמא כי מאור ידע להבחין בין חלקם של כל אחד מחברי הקבוצה השונים במעשי השימוש. עוד קבע בית הדין כי אמרתו של מאור "מדודה ולא מופרזת" גם ביחס למערער, שכן מאור ציין רק את כינויו של המערער ואת מקום עריכת העסקאות ונמנע מלציין פרטים עובדתיים שאותם לא ידע. בית הדין קמא ציין כי לו רצה מאור להפליל את המערער הפללת שווא הרי שהיה מברר פרטים עובדתיים נוספים אודותיו ומוסר אותם לחוקרים.