פסק-דין בתיק ע' 2381/09

השופט אל"ם י' חניאל :

מוחמד אעראר (להלן - מוחמד) ו חכים ג'ליל (להלן - חכים) הינם תושבי כפר קרואת בני זיד. שניהם נעצרו ביום 15.11.06, בחשד כי היו מעורבים בשורה של עבירות כנגד ביטחון האזור. כאשר בצד חשדות אלו עלה גם החשד כי השניים היו מעורבים במספר ניסיונות לגרום למותם של בני אדם.

משהושלמה החקירה בעניינם, הוגשו כנגד כל אחד מהם כתב אישום אשר החזיק שורה של פרטי אישום. בתחילת המשפט, כפרו השניים בכל המיוחס להם בכתב האישום, אולם לימים הגיעו הצדדים להסדר טיעון אשר הביא לצמצום כתבי האישום והעמדתם על שלושה פרטים בלבד.

בקצרה ייאמר, כי עם ההודאה בכתבי האישום המתוקנים, הורשעו מוחמד ו חכים בחברות ובפעילות בלתי מותרת, בקשירת קשר לגרימת מוות בכוונה ובפרט נוסף שעניינו ניסיון לגרימת מוות בכוונה.

יובהר, כי כמיוחס בכתב האישום המתוקן, הורשע מוחמד בחברות בארגון שוהדא אל אקצא משנת 2005 ועד יום מעצרו. במהלך תקופה זו, חילק מוחמד כרוזים ויתר חברי החוליה ביצעו פיגועי ירי לעבר מחסום חלמיש. עוד הורשע מוחמד בכך שקשר קשר עם תושבת האזור, להשיג עבורה חגורת נפץ לצורך פיגוע התאבדות. בסופו של דבר, לא יצאה פעילות זו מן הכוח אל הפועל. פרט האישום המרכזי אשר עומד בבסיס הדיון בתיק זה, עוסק בהרשעת מוחמד בעבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה. על פי כתב האישום תכנן מוחמד עם חברו חכים לרצוח שני מאבטחים של גדר ההפרדה ולשדוד את כלי נשקם. השניים אשר צירפו אליהם חבר נוסף, ערכו תצפיות לעבר המאבטחים ולמדו את תנועותיהם, כך הצליחו להשיגם בעת שעצרו לקניית מצרכים במכולת אשר בביר נבאללה. בנסיבות אלו, ובצאת אחד המאבטחים מן המכולת, הצמיד חכים אקדח לראשו ולחץ על ההדק. בשל תקלה באקדח, לא נורתה הירייה. המאבטח החל להיאבק עם חכים אשר הורה ל מוחמד לירות במאבטח אשר נותר ברכב במושב ליד הנהג. מוחמד פתח את דלת הנוסע של הנהג וממרחק של מטר אחד ירה חמישה כדורים לעבר המאבטח. שוב, בשל מעצור בכלי הירי לא הצליח מוחמד להמשיך בירי, אולם המאבטח נפצע מפגיעת קליע בידו ונזקק לטיפול רפואי. לאחר האירוע נמלטו מוחמד ו חכים לחנות סמוכה, אולם תוך כדי נסיעה נפלט כדור מאקדחו של חכים.

יש להשלים, כי חכים הורשע אף הוא בשלוש עבירות. שתי העבירות האחרונות מקבילות בשינויים המתחייבים לאלו בהן הורשע מוחמד. ואילו ביחס לפרט האישום הראשון, הורשע חכים בחברות בארגון השוהדא אל אקצא משנת 2003 ועד ליום מעצרו, כשבמהלך תקופת החברות מיוחסת לחברי החוליה חלוקת כרוזים ונאומים במסגד הכפר.

לאחר ש מוחמד ו חכים הודו כאמור בעבירות שיוחסו להם בכתבי האישום המתוקנים ולאחר שהורשעו על פי הודאתם, גזר עליהם ביהמ"ש דלמטה את העונשים הבאים:

ל מוחמד גזר ביהמ"ש 27 שנות מאסר אשר מתוכן יהא עליו לרצות בפועל 23 שנות מאסר ואילו היתרה תהיה על תנאי. לחכים גזר ביהמ"ש 26 שנות מאסר אשר 22 שנות מאסר מתוכן, יהיה על חכים לרצות בפועל ואילו היתרה תהיה על תנאי.

בגזר דינו של חכים ציינו השופטים כדלקמן,

  "הן הנאשם והן שותפו מחמד, עשו כל שיכלו לשם השלמת תוכניתם לרצוח את המאבטחים, ורק תקלה, מאבק של הקורבן המיועד, ומזל גדול מנעו את השלמת מזימתם. ההבדל שמצאנו בין הנאשם לבין שותפו מחמד עראר הוא רק בהבעת החרטה בפני ביהמ"ש, ועל כן החלטנו להקל מעט בעונשו של הנאשם".

פסיקת ביהמ"ש דלמטה והעונש אשר בצידה, לא התקבל על דעתו של מי מהצדדים. על כן, הזדרזו ופנו לבית משפט זה בערעור על מידת העונש אשר נפסקה למערערים.

בכתב הערעור אשר הוגש טרם הדיון, ואף במהלך הדיון שהתקיים בפנינו, הדגיש בא כוחם של המערערים כי העונשים שנפסקו ל מוחמד ו חכים חמורים הם באופן קיצוני ועל כן הם מחייבים את התערבותה של ערכאת הערעור. לטענתו, בבוא ביהמ"ש לגזור את הדין, עליו להתמודד ולהביא בחשבון בין שאר השיקולים את עקרון אחידות הענישה. עקרון זה, כך לדעת הסנגוריה, איננו מחייב לגשר על הפערים ברמת הענישה בלבד, אלא תפקידו לזהות פערים נוספים אשר נובעים בין היתר אף מנסיבות אחרות. כך, הצביעה הסנגוריה על שלושת זרועותיו של העיקרון האמור. קיימים פערים חריפים, כך לדעת הסנגוריה, ברמת הענישה בנאשמים העומדים לדין באזור לבין נאשמים העומדים לדין בישראל. על פערים אלו יש לגשר ותפקידו של עיקרון אחידות הענישה לצמצם באופן ניכר את הפער האמור. בפן השני, תפקידו של עיקרון זה להציב גבולות לכל עבירה ועבירה. לפיכך, כך לדעתה, סבורה הסנגוריה כי יש לקבוע עונש מירבי נמוך יותר ממאסר עולם לעבירת ניסיון לגרימת מוות בכוונה. ובסופו של יום, גם משפונים אנו לעניינם הספציפי של המערערים, יש לתת ביטוי לעיקרון אחידות הענישה ולגזור את עונשם על רקע עונשם של השותפים ועל רקע עניינם האישי והמשפחתי.

לעומת זאת, ולשיטתה של המשיבה, היה על ביהמ"ש לגזור על המערערים עונש חמור בהרבה ממה שגזרו, עונש הממצה את חומרת מעשיהם ואת הצורך בהרתעה גם בעבירות הניסיון לפגוע בחייו של אדם. לטענת התביעה הצבאית, מחייב המקרה שלפנינו את הפעלת הלכת נופל, ועל כן יש לפסוק ל מוחמד ו לחכים את העונש המקסימלי הקבוע בצידה של העבירה.

טרם אגיע להכרעה בעניינו של ערעור זה, מצאתי טעם מיוחד בהתייחסות לטענות הצדדים אחת לאחת.

באשר לפער אשר יש בעונשים בין אלה העומדים לדין באזור לבין אלה העומדים לדין בישראל, דומה כי פער זה נובע מעצם השיטה המשפטית והפרדת הרשויות. נקודת המוצא היא כי עונשם של הנאשמים נגזר מתוך החקיקה הפלילית באזור ובאזור בלבד. בהתייחסו לכך, קבע ביהמ"ש העליון בבג"ץ 1073/06 מסאלמה נ' ביהמ"ש הצבאי לערעורים באיו"ש, כי:

לטענה בדבר הצורך בהשוואה בין רמת הענישה באזור לרמת הענישה בישראל אין מקום להיעתר ככלל. עניין זה עומד כמובן בבסיס ההבדלים שבין העונשים הקבועים בחוק הישראלי לבין העונשים בתחיקת הביטחון השוררת באזור, והוא נובע מן ההתמודדות עם הנסיבות באזור. בתי המשפט באזור רשאים, כמובן, לשוות נגד עיניהם את הנעשה בישראל בעניינם אלה, אך הדין שהם פועלים לפיו הוא הדין באזור, ואם פעלו בגדרו אין מקום ככלל להתערבות בכך."

אין כל ספק כי על פי הפסיקה קיים פער בין בתי המשפט באזור לבין בתי המשפט אשר בתחומי מדינת ישראל. מצב זה נובע מתוך ההבדלים אשר קיימים בין החוק בישראל לבין תחיקת הביטחון. אמנם, קיים פעפוע טבעי בין המשפט בישראל למשפט באזור כך שבתי המשפט באזור מעמידים לנגד עיניהם את הנעשה בישראל בעניינים דומים והם נותנים דעתם תדיר לפסיקה המקבילה בישראל.

באשר לטענה כי יש צורך להותיר גם באזור אבחנה ברורה בין המקרים בהם השתכללה העבירה לכדי נטילת נפשו של אדם לבין מצב בו נותרה העבירה בגדר של ניסיון בלבד, הרי שפסק דין נופל קבע את קביעותיו והתיר הלכה למעשה לקצוב עונש מאסר בלתי קצוב למקרים מיוחדים בחומרתם, וביניהם ניסיון לגרימת מוות בכוונה. בפסק דין נופל קבענו את השיקולים הרלוונטיים ליישומה של ההלכה. וזה לשונו של פסק הדין:

"מבלי להתיימר ולקבוע רשימה סגורה של מקרים בהם תצדיק חומרת העבירה עונש של מאסר עולם, דומה כי ניתן להצביע על מספר נסיבות אשר יש בהן להביא עבירה זו של ניסיון לגרימת מוות בכוונה לסף החומרה המצדיק בחינת שימוש בעונש זה.