פסק-דין בתיק וע 5031/05

1.         בפנינו ערר על החלטת המשיב שלא להחזיר לעורר את מס הרכישה ששילם בגין קנית דירה, כפי שיפורט להלן.

2.         העובדות הן הבאות:

            ב-9.6.99 נכרת הסכם מכר בין משה דוידוביץ בע"מ (להלן: הקבלן) כמוכר לבין העורר כקונה, לפיו רכש העורר זכויות חכירה מהוונות בדירה בת 4 חדרים בבנינים הנבנים על ידי הקבלן על חלק מחלקות 2 ו-5 בגוש 12377 וחלק מחלקה 249 בגוש 11235 בשכונת רמות יצחק שבנשר (להלן: הדירה הנ"ל) במחיר של 175,000 דולרים ששויים השקלי ליום כריתת החוזה הוא 715,050 שקלים (ראה נספחים א,ב, לכתב הערר).

            במכתבו מה-7.5.01 נתן העורר ארכה לקבלן לקיים תוך זמן סביר את חוזה המכר על ידי מסירת החזקה בדירה הנ"ל לעורר והתקנת מעלית בבנין (נספח ג'). מסירת החזקה בדירה נקבעה בחוזה ל-31.12.00 והמפרט הטכני, לטענת העורר, כלל בנית מעלית שלא נבנתה. משלא מילא הקבלן את שנדרש, ראה בכך העורר הפרה יסודית של חוזה המכר, המצדיקה את בטולו, והגיש ב-12.12.01 לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה אזרחית נגד הקבלן למתן ההצהרה על בטלות החוזה, החזרת מחיר הדירה ששולם במלואו לקבלן, ותשלום פיצויים. הקבלן הגיש כתב הגנה בו הכחיש את טענות העורר ועתר לדחית תביעתו. התביעה סומנה במס' א.1230/01 (ראה ד.ה. לכתב הערר).

            העוררת מודה, בין היתר, בסעיפים 6 ז,ח לכתב תביעתו כי חתם על פרוטוקול מסירת הדירה לידיו לאחר שבדקה ולא מצא בה ליקויים כלשהם והניחבדירה הנ"ל את ציודו. כן ביצע את תשלום המחיר האחרון עבור הדירה, אך טוען כי עשה זאת בלית ברירה. מכתב ההגנה עולה כי החתימה על הפרוטוקול  היתה ב-16.3.01 או סמוך לו, ובמועד זה נמסרה לעורר החזקה בדירה (ס' 9 ו,ז לכתב ההגנה).

הצדדים הגיעו בתובענה זו להסכם גישור, שקיבל תוקף של פסק דין, ב-9.12.04. לפי הסכם הגישור, הסכם המכר מבוטל ועל העורר להורות למינהל מקרקעי ישראל לבטל את חוזה החכירה שנחתם ביניהם בקשר להחכרת הדירה הנ"ל. כן הוסכם כי הדירה הנ"ל תמכר ע"י הקבלן למשפחת אוחנה וכי כספי התמורה יוחזקו בנאמנות בידי הקבלן עבור העורר וימסרו לעורר, בכפוף למלוי התנאים שפורטו בהסכם הגישור.

חוזה החכירה בין העורר לבין מינהל מקרקעי ישראל לתקופה של 49 שנים החל מתאריך ה-21.10.98 נחתם ב-23.5.02 (נספח ב' לתצהיר מ/1).

ב-9.1.05 הגישו העורר והקבלן למשיב תצהיר על בטול עסקת המכר על פי פסק הדין שנתן תוקף להסכם הגישור בת"א 1230/01.

הדירה הנ"ל נמכרה למשפחת אוחנה ב-6.1.05.

3.         המשיב דחה את בקשת העורר להשבת מס הרכישה ששילם ביולי 1999 בשל בטול העסקה ועל החלטתו זו נסב הערר שבפנינו.

            ב-27.1.05 הודיע בא כחו של העורר, עו"ד בלסן ממשרד עו"ד טמבור, כי הינו מסכים להצעת המשיב "לפיה תבוטל העסקה" ללא השבת מס הרכישה לעורר, וביקש את אישור המשיב לבטול העסקה לצורך ממוש המכירה למשפחת אוחנה.

            לאחר שדחינו את בקשת המשיב למחיקת הערר על הסף לאור הסכם הפשרה הנ"ל (ראה בש"א 13488/05), הוגשה לנו ב-5.1.06 הודעה מטעם המשיב שחזר והצהיר בפנינו בישיבה מה-12.1.06 (עמ' 8 לרשומות) כי הוא מסכים לבטול הסכם הפשרה שלטענת העורר נערך בכפיה, אך עומד על אי זכאותו של העורר להשבת המס.

4.         סעיף 102 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג-1963 קובע כי:

" המנהל יחזיר מס אם הוכח לו כי נתבטלו מכירת זכות במקרקעין או פעולה באגוד מקרקעין ששילם עליהם מס".

נפסק בע"א 571/84  פקיד שומה חיפה נ' רז פד"י מא(4) עמ' 96א כי לפרוש המונח "ביטול" יש לצאת מן ההנחה כי:

"... ככלל יתפרש כל חוק מס על מושגי היסוד המופיעים בו על פי הדין הכללי אולם, במקום בו ההגיון שביסוד חוק המס ומטרתו אינם זהים לדין הכללי ואינם חופפים אותו מן הראוי לסטות מהדין הכללי ולפרש את חוק המס פירוש מיוחד, המגשים את מטרתו אפילו תוך סטיה מעקרונות המשפט המקובלים".

בע"א 304/85 מנהל מס שבח נ' זמר פד"י מא(4) עמ' 826 בעמ' 834 נקבע כי המבחן לבטול עסקה על פי סעיף 102 לחוק הנ"ל היא אם המכירה " לא שלחה שורשים ולא נקלטה בקרקע של המציאות אם לא היה לה בטוי בעובדות ובשטח...". אזי ניתן לקבוע שעסקה זו " לא התממשה בעולם המעשה". אך אם היו לעסקה " השלכות עובדתיות אם הפכה למעשה שלא ניתן לתלוש ולעקור אותו מקרקע המציאות ולבטלו כאילו לא היה, אז ניתן להחזיר את הגלגל אחורנית...".

והוסבר בע"א 738/81 ינובסקי ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין פד"י מו(5) עמ' 541 בעמ' 546 כי:

            "... מטרתו של החוק הנ"ל הוא מיסוי פעילות כלכלית שמהותה מכירת זכויות מקרקעין. כאשר לפנינו נתונים מן השטח בדבר פעילות שהיא על פי טיבה הוצאה לפועל של החוזה, אין די - לצורך ביטול החיוב במס - בשיגור הודעת ביטול ותו לא. יש לשכנע את המשיב בדבר החזרת הגלגל אחורנית ובטלות המכירה לא רק מבחינת התעוד המשפטי הפורמלי".