פסק-דין בתיק וע 3145/04

1.       בפנינו ערר על החלטת המשיב בהשגה שהגישו העוררים כפי שיתברר להלן.

2.       העובדות הן הבאות:

העוררים רכשו לפי חוזה מכר מה- 10/11/03 זכויות בדירה בת 2 חדרים, מטבח אמבטיה ושירותים בקומת קרקע בבית משותף ברח' טרומפלדור 18 בשכונת נוה-שאנן חיפה, הידועה כחלקה 43/2 בגוש 10885. (להלן: הדירה הנ"ל).

הדירה הנ"ל נמסרה לחזקת העוררים ב- 10/03/04. לטענת העוררים רכשו את הדירה הנ"ל על מנת שתשמש למגורים וכי מחמת טעות לא צויין פרט זה בפסקה ו'(1) להצהרתם על רכישת הזכות - מ/1.

חזוק לכך שמדובר בהשמטה מוצאים הם בציון שעור המס %½3 בהצהרה החל על דירת מגורים.

בתאריך 20/05/04 השכירו העוררים בשכירות בלתי מוגנת את הדירה הנ"ל לתקופה של שנה החל מה- 01/06/04 ועד 31/05/04. לשוכר נתנה האופציה להאריך את זכות השכירות. לפי חוזה השכירות מטרת השכירות הייתה למגורים אך השוכר פתח בדירה הנ"ל עסק של מספרה. העוררים לא הגיבו על הפרת חוזה זו.

מתצהירו של העורר - ת/2 - עולה כי לאחר קבלת החזקה בדירה הנ"ל ניסו להשכירה וללא הצלחה וכדי שלא תעמוד ריקה השכירוה לספר במקצועו למטרת נהול עסק של מספרה.

משמע שבעת השכרת הדירה הנ"ל היו העוררים מודעים לכך שמטרת השכירות אינה למגורים והרישום בחוזה השכירות לא שיקף את מטרת השכירות לאשורה.

השוכר בצע שיפוץ בדירה הנ"ל (ע' 7 לרשומות), (חוזה השכירות צורף לתצהיר ת/2).

המשיב קבל את השווי המוצהר של הדירה הנ"ל. הואיל והשימוש בפועל בדירה הנ"ל היה לעסק של מספרה חוייבו העוררים במס רכישה לפי שעור מס על "בנין" ולא "כדירת מגורים" מה גם שהעוררים לא הצהירו בהצהרתם - מ/1 - כי הדירה הנ"ל משמשת או מיועדת לשמש למגורים.

השגת העוררים על חיובם בשעור מס רכישה של בנין ולא של דירת מגורים נדחתה ועל כך נסב הערר שבפנינו.

3.       מכירת זכות במקרקעין מחייבת את הקונה במס רכישה בשיעור משווי המכירה או בסכום קבוע לפי סוג המכירה או המקרקעין, כאמור בסעיף 9 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח מכירה ורכישה) תשכ"ג - 1963 (להלן: החוק הנ"ל).

לענין שעורי המס מבחינים בין המס החל ברכישת בנין כהגדרתו בסעיף 9 לחוק הנ"ל ששעורו 4.75% לבין דירת מגורים שלגביה נקבע מס מודרג המתחיל ב- 3.5% ועולה כד כדי 5% (ראה תקון 45 לחוק הנ"ל מיום 25/04/99 סח' 1707) לבין מקרקעין שאינם בנין ואינם דירת מגורים.

4.       סעיף 9 (ג) לחוק הנ"ל מגדיר "דירת מגורים" לצרכי מס רכישה כ"דירה המשמשת או מיועדת לשמש למגורים...".

בסעיף 1 לחוק הנ"ל מוגדרת "דירת מגורים" לצורכי מס שבח כ"דירה או חלק מדירה היא המשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה".

מההבדל בין ההגדרות נובע שלצורך מס רכישה עבור רכישת זכות במקרקעין שהיא דירת מגורים, אין להסתפק בכך שהדירה "מיועדת למגורים" לפי טיבה. וכפי שנפסק בע"א 278/84 פרידמן נ. מנהל מס שבח פס"ד מ"א (ד) ע' 386 בע' 394 ו':

"אם דירה מפאת טיבה יכולה לשמש למגורים, אך עולה מחומר הראיות שלמעשה אין היא מיועדת לשמש למטרה זו, אזי אין הבעלים זכאי לפטור החלקי האמור".

החלופה הראשונה שבהגדרה שעניינה "דירת המשמשת" למגורים לא התקיימה בדירה  הנ"ל משלא הוכח שהדירה הנ"ל שמשה בפועל למגורים במועד מכירתה או סמוך לכך, ולא דוקא למגורי הבעלים.

החלופה השניה עניינה הדירה המיועדת לשמש למגורים. מבחן החלופה השניה בהגדרה לצורך מס רכישה היא סוביקטיבי. יש לבחון את כוונתו של רוכש הדירה ואת השמוש שבכוונתו לעשות בה תוך זמן סביר אחרי השלמת עסקת המכר. על העוררים לשכנענו כי ביום הרכישה, שהיא ארוע המס, התכוונו שהדירה הנ"ל תשמש למגורים תוך זמן סביר. בר הסמכא הדרי, בספרי מס שבח מקרקעין כרך ג' ע' 388 מסכם: