פסק-דין בתיק הפ 243/06

1.         תובענה למתן פסק דין הצהרתי המצהיר על ביטול הליכי ההוצאה לפועל שנוקט המשיב 1 (להלן"הבנק") כנגד המבקשים בתיק הוצל"פ 3-99-36262-02 (להלן: "תיק ההוצל"פ") למימוש משכנתא על המקרקעין הידועים כגוש 18791 חלקה 50 (להלן: "המקרקעין"), בשל פגמים בהליך ביצוע המשכנתא.

כן מתבקש בית המשפט להצהיר כי המקרקעין המשועבדים לבנק הינם בשטח של 600 מ"ר המסומנים כחלקה 50/1 בתשריט שצרפו המבקשים ולהצהיר כי המשיב 2 (להלן: "עבדאללה") חייב במחצית חוב המבקשים לבנק.

הרקע

2.         המבקשים הינם בני זוג נשואים תושבי אבו סנאן. המבקש 1 (להלן: "המבקש") הינו אחיו של עבדאללה. אביהם של המבקש ועבדאללה, המנוח סלאח קשקוש ז"ל היה הבעלים של 4029/9608 חלקים מהמקרקעין. יתרת הזכויות במקרקעין היו בבעלות אחרים. בשנת 1999 ירשו את זכויות המנוח במקרקעין שלושת בניו והם המבקש, עבדאללה ואח נוסף בשם מועדה קשקוש (להלן: "מועדה").

3.         אף שהאחים ירשו את זכויות אביהם, טרם נרשמו הזכויות במקרקעין על שמם והם נותרו רשומים על שם האב. במשך השנים נמכרו חלק מזכויות האב במקרקעין וכיום נותרו רשומים על שמו 3529/9608 חלקים בלבד (נסח הרישום משנת 2006 צורף כנספח ג/2 לתצהיר שסומן מש/1). על פי הנטען נמכרו חלקים נוספים משטח זה לאחרים, אולם עסקת המכר טרם נרשמה.

4.         החל משנות ה-80 הפעילו המבקש ואחיו עבדאללה במקרקעין מסגריה בשם "האחים קשקוש". עם השנים הועברה הפעילות לחברה שהקימו בשם האחים קשקוש בע"מ, שלאחר מכן שונה שמה ל-א.ע.ק. מבנים בע"מ (להלן: "החברה").

5.         בשנת 1987 הגישו המבקשים לועדה המקומית לתכנון ולבנייה בקשה לקבלת היתר בניה במקרקעין (תיק 918/87). בבקשתם ובתכנית שהגישו לועדה ציינו כי בכוונתם לבנות במגרש בית מגורים ובו מחסן, חניה לרכב, מקלט וקומות מגורים. בבקשה להיתר ובתכנית שצורפה לה סימנו המבקשים שטח אותו הגדירו כמגרש 50/1 וערכו מפת מדידה לחלוקת החלקה לשני מגרשים; 50/1 ו-50/2. יצוין כי מעולם לא נחתמה מפת חלוקה כאמור וכמובן לא פורק השיתוף בחלקה ואף לא נערך כל הסכם חלוקה בין בעלי החלקה השונים או בין היורשים. הבקשה להיתר אושרה והמבקשים החלו בבנית המבנה.

6.         לצורך מימון הבניה, כך נטען, פנו המבקשים לבנק לשם קבלת הלוואה מובטחת במשכנתא. המבקשים קבלו מהבנק הלוואה על סך 44,000 ש"ח וחתמו על הסכם הלוואה מיום 13/11/87. המבקשים אף הגישו בקשה לקבלת סיוע ממשרד השיכון - המינהל לבניה כפרית וישובים חדשים (בקשה מיום 11/5/88) בקשת המבקשים לסיוע אושרה (נספח "א"-3 לתצהיר משיב) כספי ההלוואה שולמו למבקשים בשני שיקים על סך 22,000 ש"ח כל אחד, כמו כן חתמו המבקשים והמנוח על שטר משכנתא לטובת הבנק (נספח ג/1 לתצהיר שסומן מש/1), ולפיו מישכן המנוח את זכויותיו בחלקה לטובת הבנק. בתיאור המקרקעין צוין כי מדובר בגוש 18791 חלקה 50, בשטח 9608 מ"ר וכן נרשם "לגבי החלקים השייכים ללווים". המבקשים הוגדרו "כלווים".

7.         אין חולק כי לטובת הבנק נרשמה הערת אזהרה על המקרקעין ביום 23/11/87. כמו כן הוברר כי המבקשים חדלו מלשלם את תשלומי המשכנתא כסדרם. ביום 8/12/94 הגיש הבנק בקשה ללשכת ההוצאה לפועל למימוש המשכנתא. ההליכים בתיק ההוצאה לפועל התמשכו במשך שנים אחדות מבלי שהבנק הצליח לגבות את חובו. ביום 26/2/06 עמדה יתרת חוב המבקשים לבנק על סך 131,731 ש"ח (לא כולל הוצאות ושכ"ט) (נספח "ו" לתצהיר שסומן מש/1).

8.         נסיונותיו של הבנק לפנות את המבקשים מהמקרקעין על מנת למכרם לא צלחו כאשר מעת לעת מציעים המבקשים הסדרי פשרה שונים ומקבלים ארכות לפינוי. בסופו של דבר מונה למקרקעין כונס נכסים - עו"ד מונעם נאסר. כונס הנכסים פרסם מודעות למכירת המקרקעין ולבקשתו הוכנה גם שומה על ידי השמאי אורן נס. מבלי להלאות בהליכים אציין כי המבקשים פונו מהמקרקעין אך שבו ותפסו בהם חזקה שלא כדין. כמו כן אציין כי כונס הנכסים הוחלף בעו"ד חלבי. ביום 9/3/06 אישר ראש ההוצאה לפועל את מכירת המקרקעין לעבדאללה תמורת סך של 255,000 ש"ח.

9.         בטרם אפרט את ההליכים והטענות בתיק זה אציין כי בהתאם להיתר הבניה שניתן נבנה במקרקעין מבנה. אף שההיתר ניתן לבניית בית מגורים, עשו האחים קשקוש שימוש במבנה למסגריה שהפעילו.

בשנת 1999 נפרדו האחים זה מזה וממועד הפירוד מחזיקים האחים את המקרקעין במשותף כאשר כל אחד מחזיק בחלק אחר מהמגרש. המבקש עצמו מחזיק בחלק מהמבנה והסככה הצמודה לו. לעדותו הוא משתמש במבנה ובסככה כמסגריה וביתרת השטח לחקלאות (עמ' 16-17).

ההליכים בבית המשפט

10.        לאחר שניתן אישורו של ראש ההוצאה לפועל למכירת הזכויות במקרקעין לעבדאללה הגישו המבקשים את התובענה בתיק הנוכחי. בד בבד עם הגשת התובענה עתרו למתן צו זמני המונע את המשך הליכי המימוש בתיק ההוצל"פ (בש"א 12274/06) לאחר דיון בבקשה החלטתי, ביום 30/10/06 כי קיימת אי בהירות בנוגע להגדרת הנכס המשועבד ועל כן הוריתי על מתן צו מניעה זמני כנגד הליכי המימוש. הצו הזמני הותנה בהפקדת בטוחות על ידי המבקשים. בטוחות אלו לא הופקדו ועל כן המשיך הבנק בהליכי המימוש.

יצויין כי על פי הודעת בא כוח הבנק התברר כי לאחר החלטה נוהלו מגעים בין הצדדים שלא הבשילו לכלל הסדר. עם זאת עבדאללה, שהוכרז כקונה על ידי ראש ההוצאה לפועל, חזר בו מהצעתו והודיע כי לאור ההליכים בתיק זה הוא אינו מעונין להמשיך בהליך הרכישה. כתוצאה מכך, ועל אף שהמבקשים לא עמדו בתנאים שנקבעו בהחלטה למתן צו זמני, מעוכבים למעשה הליכי ההוצאה לפועל.

11.        גם במסגרת הדיונים בתיק זה נתבקשו ארכות רבות לצורך השגת הסדר אך ללא הואיל. עם סיום שמיעת הראיות ניתן צו להגשת סיכומי טענות. אלו התעכבו זמן רב ובהעדר סיכומים מצד המשיבים ניתן ביום 18/5/08 פסק דין המעניק את מרבית הסעדים שהתבקשו.

בהסכמת הצדדים בוטל פסק הדין (בש"א 8568/08) וניתנה למשיבים האפשרות להשלים את הגשת הסיכומים.

12.        לאחר הגשת סיכומי הטענות ושמיעת הראיות נדרשת הכרעה בשתי שאלות; האחת, זהות הנכס הממושכן לבנק, והשניה, חבותו של עבדאללה בתשלום מחצית החוב לבנק.

יצויין כי למבקשים טענות שונות כנגד התנהלות הבנק אך כולן מתנקזות למחלוקת בענין זהות הנכס המשועבד ועל כן אדון בכך תחילה.

הנכס המשועבד

13.        המבקשים ועבדאללה מסכימים כי זכויות החזקה בחלקה חולקו למעשה בין הבעלים המשותפים. גם חלקו של אביהם המנוח, חולק למעשה ביניהם וכיום מחזיק כל אחד בחלק מהחלקה. עם זאת חולקים האחים בשאלה מהו חלקו של כל אחד ומהו החלק הממושכן לבנק; המבקשים טוענים כי הנכס הממושכן הינו החלק מהחלקה שסומן בתכנית ההגשה כמגרש 50/1, לעומתם טוען עבדאללה כי החלק הממושכן הינו זה שסומן בתשריט מטעמו כמגרש 50/2. עוד מוסכם עליהם כי המבנה שנבנה אינו מצוי רק בחלק המוחזק על ידי המבקשים אלא חלקו בנוי גם על יתרת המגרש.

14.        עמדת הבנק אינה לגמרי ברורה, בסיכומי הטענות טוען הבנק כי הנכס הממושכן הינו המבנה שנבנה ושטח כולל של 600 מ"ר סביבו, בין אם זה בנוי במגרש שסומן 50/1 במגרש 50/2 ובין אם הוא בנוי על שני המגרשים יחדיו. עם זאת מר טיבי, העד מטעם הבנק, חזר והדגיש כי הבנק מישכן חלקים בלתי מסוימים במקרקעין וכי מעולם לא הסכים למשכון נכס ספציפי.