פסק-דין בתיק הפ 128/03

1.         בפני בקשה בדרך של המרצת פתיחה, למתן צו המצהיר כי למבקשת זיקת הנאה מסוג זכות מעבר במקרקעי המשיבות מס' 1 ו- 2 (להלן "המשיבות").

2.         המבקשת הינה הבעלים של נכס מקרקעין הידוע כחלקה 11 בגוש 10394(להלן "חלקת המבקשת"). על חלקת המבקשת בנויים טחנת קמח ומבנים נוספים. חלקת המבקשת מוקפת קיר בטון והכניסה אליה ממערב.

3.         המבקשת רכשה את חלקת המבקשת בשנת 1952 מבני משפחת המשיבות.

4.         המשיבות הינן הבעלים של חלקה 8 בגוש 10393 (להלן "חלקת המשיבות").

5.         בחלקת המשיבות עובר כביש, המוביל לחלקת המבקשת (להלן "הכביש").

6.         בבקשה טוענת המבקשת כי זכות השימוש בכביש היתה חלק אינטגרלי מרכישת חלקת המבקשת על ידה וכי היא עשתה שימוש בכביש לצורך גישה לחלקה מאז רכישתה, בידיעת ובהסכמת המשיבות. לטענתה, היא רכשה זכות מעבר מכוח שנים בחלקת המשיבות, מכוח הוראות בסעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן "חוק המקרקעין") והיא זכאית לרשום את זיקת ההנאה בספרי המשיב מס' 3 (רשם המקרקעין).

7.         המשיבות  הגישו תצהיר תשובה לבקשה (נ/4) וטענו כי המבקשת אינה עושה שימוש רצוף בכביש מזה 30 שנה וכי הן לא ידעו ולא הסכימו לשימוש המבקשת בכביש. לטענתן, רק בשנת 2001 , בביקור בחלקה, הבחינו לראשונה בכלי רכב העושים שימוש בכביש ומיד פנו במכתב למשתמשים ודרשו הפסקת השימוש בכביש. עוד הן טענו כי למבקשת שתי חלופות סבירות למעבר לחלקת המבקשת וכי שעבוד הכביש לטובת חלקת המבקשת יגרום נזקים לחלקת המשיבות, באשר הכביש חוצה את החלקה לרוחבה וגם אם למבקשת זכות לרישום זיקת הנאה, הרי שזכות זו ניתנת לביטול מכוח הוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין.

8.         המשיב מס' 3 הודיע ביום 21.10.03 כי אין לו ענין בבקשה וכי ירשום בספריו כל צו שיורה לו בית המשפט.

9.         מנהל המבקשת, יעקב אדרי, הצהיר (ת/ 4) כי הוא התחיל לעבוד כמנהל במבקשת בשנת 1965 וכי מאז ועד היום הגישה לחלקת המבקשת הינה דרך הכביש, המשמש מעבר הן לכלי רכב והן להולכי רגל. עוד הוא הצהיר כי ידוע לו כי לפחות מאז חודש אוקטובר 1965 המשיבות והבעלים הקודם ידעו על שימוש המבקשת בכביש, נתנו הסכמתם לשימוש זה ולא הביעו בשום צורה התנגדות לכך. מר אדרי פרט בהרחבה בתצהירו את השימוש שנעשה בטחנת הקמח שעל החלקה מאז רכישתה על ידי המבקשת ועד היום (בין היתר מגורי משפחת השומרת במקום והשימוש שהם עושים בכביש לצורך מעבר לחלקת המבקשת).

10.        הצהרה דומה (ת/2) מסר מר יוסף ישראלי, ששימש מנהל של המבקשת מאז אוקטובר 1967.המשיבות הגישו כראיה פרוטוקול דיון בתיק תשנ"ד/33/3 בית הדין לעבודה בחיפה מיום 20.9.95, שם העיד מר ישראלי כי המבקשת הפסיקה פעילותה לפני זמן רב , הטחנה לא עובדת ולא פעילה. במקום מתגוררת שומרת. לאחרונה הנכס מושכר .

11.        מר אברהם רונן שעבד בטחנת הקמח בשנת 1956 ולאחר מכן היה בקשר עבודה עם התחנה, הצהיר (ת/ 3) כי מאז שנת 1956 נעשה שימוש רצוף בכביש למטרת מעבר כלי רכב והולכי רגל למתחם טחנת הקמח וכי הכביש מהוה דרך גישה יחידה לטחנה לכלי רכב.

12.        מר עטיה תורכמאן הצהיר (ת/ 1) כי הוא מתגורר באיבטין, למד בבית ספר שנמצא סמוך לטחנת הקמח וכי מאז היה ילד (הוא יליד שנת 1954) נעשה שימוש בכביש למעבר כלי רכב והולכי רגל לטחנת הקמח. עוד הוא הוסיף כי הכביש מהוה דרך גישה יחידה לטחנת הקמח וכי "כל מי שמכיר את האזור ואת הטחנה יודע שמי שנמצא בטחנה עושה שימוש בכביש הגישה".

13.        המבקשת טוענת בסיכומיה כי הוכחו התנאים הנדרשים בסעיף 94 לחוק, דהיינו כי הזכות ראויה להוות זיקת הנאה, כי אופי ותכונות השימוש הן בגדר הסעיף וכי תקופת השימוש הינה בת 30 שנה רצופות.

14.        המשיבות מודות בסיכומיהן כי זכות המעבר נשוא הבקשה ראויה להיות זיקת הנאה, אך לטענתן זכות השימוש שעשתה המבקשת בכביש לא היתה ידועה להן (אף לא ידיעה קונסטרוקטיבית) ולפיכך לא מתקיים יסוד "השימוש" כפי שהוגדר בהלכה הפסוקה (ע"א 700/88 אסטרחאן נ. בן חורין, פ"ד 720). עוד הן טענו כי המבקשת לא עשתה שימוש בכביש במשך 30 שנה ברציפות.

15.        בע"א 700/88 הנ"ל בוחן בית המשפט, בין היתר, את אופיו ותכונותיו של השימוש, וקובע לענין ידיעת בעל המקרקעין הכפופים, שם בעמ' 735-736:

"(ג) השימוש חייב להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים. אם השימוש נעשה במערכת נסיבות השוללת את יכולת הידיעה של בעל המקרקעין או המטילה עליו נטל בלתי סביר, כדי לגלות את דבר קיומו של השימוש, נשללת יכולתו של הבעלים להגן על זכויות הקנין שלו. (ראה: מ' לנדוי, חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין, עיוני משפט ג' (תשל"ג), 86, .(92

כבר נאמר, ש -

"... THE FOUNDATION OF THE ACQUISITION OF RIGHTS BY LAPSE OF TIME IS TO BE LOOKED FOR IN THE POSITION OF THE              PERSON WHO GAINS THEM, NOT IN THAT OF THE LOSER." (HOLMES, THE PATH OF THE LAW, 10 HARV.L.R. (1897), 457, 476).

על- כן, בחינתה של השאלה, האם לבעל המקרקעין הכפופים היתה ידיעה בפועל, בשונה מן הידיעה הקונסטרוקטיבית, אינה רלבנטית. במוקד הבחינה עומדים השימוש, תכונותיו, אופיו והעלות הכרוכה בהשגת הידיעות על קיומו. מכאן, שאם תוצאתה של הבחינה היא, שהשימוש נמצא בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית, שכן העלות להשגת המידע אודותיו היא סבירה, אין עוד חשיבות לבחינת הידיעה בפועל. אם, למרות קיומה של הידיעה הקונסטרוקטיבית, ימצא שהבעלים לא עמד על משמר זכויותיו וחשף אותן בפני הסיכון הנובע מן השימוש, לא תעמוד לו הטענה, שלא היתה לו ידיעה בפועל על הפגיעה בזכויות הקנין שלו".