עסקינן בתובענה למתן סעד הצהרתי, כי הסכמי ההלוואות אשר נערכו לכאורה בין המבקשת, גב' דפנה סומך (להלן: " המבקשת"), לבין משיבה מס' 1, המגן חברה לביטוח בע"מ (להלן: " המגן"), בטלים בשל פגמים בכריתתם, וכתוצאה בטל אף המשכון שנרשם לטובת המגן על זכויותיה של המבקשת במקרקעין שבגוש 6694 חלקה 80 ברחוב ביאליק 3 ביהוד, אשר נועד להבטיח החזר הלוואות אלה (להלן: " המשכנתא" ו- " הנכס" בהתאמה).

בהמשך עותרת המבקשת לכך שתידחה בקשתה של המגן למימוש המשכנתא שהוגשה בתיק הוצאה לפועל מספר 8-00-04917-01, בכל הנוגע לזכויותיה של המבקשת בנכס (נספח ב לבש"א 26546/00).

רקע עובדתי

1.         המבקשת והמשיב מס' 2, מר אליעזר סומך (להלן: " המשיב"), נישאו זה לזה בשנת 1975 ונולדו להם שלושה ילדים משותפים. במהלך חיי נישואיהם המשיב היה בעלים של חנות למוצרי בשר בעוד המבקשת שימשה כעקרת בית.

            (המבקשת והמשיב ייקראו להלן ביחד " בני הזוג סומך").

ביום 26/11/95 רכשו בני הזוג מידי היורשים בנכס, את זכויות החכירה בו ממינהל מקרקעי ישראל (החוזה מסומן א3 בתיק מוצגי המגן, להלן: " חוזה המכר").

חוזה המכר נערך עבור בני הזוג סומך על ידי עו"ד יוסף רפפורט (להלן: " עו"ד רפפורט") ונקבע בו כי התמורה בסך 210,000$ תשולם למוכרים במועד חתימת החוזה בארבעה שיקים בנקאיים על סך 52,000$ כל אחד באופן שכל שיק בנקאי יימשך לפקודתו של אחד מארבעת המוכרים, ו- 2,000$ נוספים יוחזקו אצל עו"ד רפפורט בנאמנות. בסעיף 6 לחוזה המכר נקבע כי כל המיסים וההיטלים בגין עסקה זו ישולמו על ידי הרוכשים בלבד, קרי: על ידי המבקשת והמשיב.

בסעיף 12 לחוזה המכר נאמר כי אם הרוכשים יחפצו ליטול משכנתא על הנכס, יהא על המוכרים לחתום על הטפסים המקובלים לצורך זה.

עם תשלום תמורת חוזה המכר, היו המבקשת והמשיב לבעלי הזכויות בנכס בחלקים שווים ביניהם. או אז השניים אשר רכשו את הנכס במטרה להתגורר בבית הבנוי עליו, פנו לבצע בו שיפוצים והרחבה, וביום 7/5/97 קיבלו היתר מן הוועדה המקומית לתכנון ובנייה אשר ביהוד לבנות תוספת לבית הקיים (נ/6). עבודות השיפוץ שארכו מספר חודשים כללו מדידות, קידוחים, עבודות צנרת, בניית גג חדש, ריצוף, הקמת גינה, בניית מטבח חדש וכיוצ"ב, והסתכמו בממון רב. (חלק מהקבלות צורפו כנספחים נה עד עה למוצג נ/7).

סמוך לאחר רכישת הנכס, נחתמו בין המבקשת והמשיב מצד אחד לבין המגן מצד שני, שלושה הסכמי הלוואה כפי שיפורט להלן.

2.         ביום 21/12/95 נחתם באמצעות צ.ב.ר סוכנות לביטוח בע"מ (להלן: " צבר") הסכם הלוואה בין המבקשת והמשיב לבין המגן בסכום של 300,000ש"ח (מסומן א1 במוצגי המגן). סעיף 5 להסכם קובע את אופן העמדת הבטחונות להלוואה זו כדלקמן:

"להבטחת פרעון ההלוואה, הקרן, הפרשי ההצמדה, הריבית וכל הוצאות הגבייה וההוצאות המשפטיות אם תהיינה (להלן: 'חוב ההלוואה') ישעבד הלווה לטובת המלווה וכן ימציא בטחונות בנוגע לנכסים וזכויות כמפורט להלן:-

משכנתא על בית ביהוד גוש 6684 (צ"ל 6694 - ע.ב. ) חלקה 80

יפוי כח נוטריוני

שטר חוב בחתימת הלווים."

 מר זוהר צדיק, סוכן ביטוח אשר במועד הרלוונטי עבד בצבר שהייתה בבעלות משפחתו וכיום היא בבעלותו (להלן: " הסוכן צדיק"), ערך ביום 20/12/95 את שטר החוב לפקודת המגן בהמשך להסכם ההלוואה הנ"ל, ואף חתם על השטר בצירוף חותמת צבר כאישור לחתימותיהם של עושי השטר - המבקשת והמשיב. ביום 24/12/95 חתמו המבקשת והמשיב על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר לעורך דין מטעם המגן לצורך מישכון הנכס לטובתה של האחרונה (להלן: " יפוי הכח"). יפוי כח זה נחתם על ידי המבקשת והמשיב בפני עו"ד רפפורט, אשר צירף אישור נוטריוני לחתימתם (מסומן א5 במוצגי המגן). בהמשך לחוזה החכירה שבין בני הזוג סומך לבין מינהל מקרקעי ישראל בגין הנכס, חתם עו"ד רפפורט, כמי שטיפל בהעברת הנכס על שם בני הזוג סומך, על התחייבות לפעול לרישום משכנתא על הנכס לטובת המגן בד בבד עם רישום זכויותיהם במינהל כאמור (מסומן א4 במוצגי המגן). כך נרשם אצל רשם המשכונות ביום 11/1/96 משכון לטובת המגן על הנכס כבטחון להחזר חובם של המבקשת והמשיב בגין ההלוואה (מסומן א6 במוצגי המגן).

3.         ביום 27/8/96 נחתם באמצעות צבר הסכם הלוואה שני בין המבקשת והמשיב לבין המגן, בסכום של 175,000ש"ח (מסומן ב1 במוצגי המגן), כאשר סעיף 5 להסכם קובע כי הבטחונות שיעמידו לצורך הלוואה זו הינם משכנתא על הנכס, משכנתא על קרקע ברמת השרון הידועה כגוש 6617 חלקה 9 (להלן: " המגרש"), משכנתא על חנות ברחוב פרישמן בתל אביב הידועה כגוש 6952 חלקה 30 (להלן: " החנות"), שטר חוב ויפוי כח נוטריוני.

המשיב בלבד חתם עוד באותו היום על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר לעורך-דין מטעם המגן לצורך מישכון החנות, כאשר את חתימתו אישר עו"ד בשם ישראל קישון (מסומן ב2 למוצגי המגן). ביום 14/8/96 מישכן המשיב לטובת המגן, גם הפעם בחתימתו בלבד, את המגרש במשכנתא מדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום, אשר אושרה לרישום אצל רשם המקרקעין (מסומן ב3 במוצגי המגן).

יוער כי לא הוצג בפני שטר חוב ספציפי המתייחס להלוואה השנייה, ומשהוצג בפני העד שטר חוב ריק הנחזה להיות חתום על ידי המשיב כעושה השטר ועל ידי המבקשת כמי שערבה לו כאשר החתימות מאושרות בידי צבר, לא ידע לאמר לאיזו הלוואה "שייך" שטר זה (עמ' 31 לפרוטוקול ש' 21-22) אשר יצויין שהמבקשת בכלל מכחישה את חתימתה על גביו (ראו: עדות המבקשת עמ' 17 ש' 26 עד עמ' 18 ש' 1 והתייחסות ב"כ המגן לעדות זו בעמ' 31 ש' 10-13).

למגן הועבר, באמצעותו של הסוכן צדיק, אישור מיום 4/9/96 המנוסח כדלהלן: