פסק-דין בתיק ה.פ. 156/04

1.         זו היא המרצת פתיחה בה עותרת המבקשת לפסק דין הצהרתי שיאשר כי היא "הבעלים ובעלת הזכויות בזכויות הבניה בחלקה 23 בגוש 10073 בחלק החלקה עליו בנתה המבקשת את הבנין על הנכס בשטח 1000 מ"ר שקנתה מבעליה של החלקה הנ"ל, וכי אין למשיבים זכויות בניה ו/או כל זכות בגגות הקיימים על הנכס באגפים 1 ו 2 של הבית המשותף הבנוי על החלקה הנ"ל".

2.         הנתונים הצריכים לענין הם אלה:

            החלקה (להלן - החלקה או הנכס) נמצאת ברח' הנשיא ויצמן 70 חדרה. שטחה 1609 מ"ר וצורתה מלבן ארוך וצר שצלעו הקצרה הקדמית משיקה לרח' הנשיא ויצמן. החלקה היתה שייכת לה"ה פרומה ואוריאל טוב ורשומה על שמם בשלמות. בחזית הבית, ליד הרחוב, היה קיים בנין ישן ששימש את הבעלים והשטח האחורי (הדרומי) היה פנוי לבניה.

            ביום 28.3.74 התקשרו ה"ה טוב עם המבקשת, חברה קבלנית לבניה, בהסכם שלפיו הם מכרו למבקשת "חלק מהחלקה בשטח של 1000 ממ"ר החלק הדרומי של החלקה לכל רוחבה מגבול הגדר הדרומית... להלן 'הנכס' ". סעיף 11 של ההסכם קבע כי "לאחר שהקונה תבנה על הנכס ירשם כל הבנוי על החלקה כבית משותף אחד,  ולמבנה שתבנה (המבקשת) על הנכס יוצמד כל שטח הנכס. החלק הנותר כל יחידה בו תרשם כיחידה נפרדת. כל ההוצאות לרישום ב"מ לרבות הכנת התכניות יחולו על הקונה. עם רישום הבית המשותף ירשם תקנון לפיו יהיו המוכרים רשאים לבנות על חלקם בחלקה".

            המבקשת בנתה על החלק האחורי של החלקה בית דירות המכיל שני אגפים (להלן - האגפים האחוריים), ובתוכניות שלפיו נרשמה החלקה כבית משותף, צויינו שני חלקי הבנין האחורי, כאגף I  וכאגף II. הבנין הישן בחלק הקדמי נרשם כאגף III.  באגף I - 11 דירות. באגף II  - גם כן 11 דירות ובאגף III - חנויות, מחסנים ודירה הרשומה כחלקה 23/29 בגוש 10037 והיא בבעלות המשיבים אשר רכשו אותה מאת ה"ה טוב.

            החלקה נרשמה כבית משותף ביום 7.7.77. לדירת המשיבים הוצמד הגג של האגף השלישי בשטח של 120.10 מ"ר. בתקנון המוסכם נרשמו ההצמדות השונות של חלקי הבנינן שהוצאו מן הרכוש המשותף, וסעיף 2 שבו קובע כדלקמן:

התקנון  נחתם על ידי בעלי הקרקע ביום 21.6.77. צו רישום הבית המשותף ניתן ביום 7.7.77, ולצורך ההליכים לרישום החלקה כבית משותף, נחתם על ידי ב"כ הבעלים מכתב מיום 5.6.77 המופנה אל המפקח על רישום המקרקעין בחיפה, ובו מאשר נציג הבעלים "כי אין לנו זכויות בניה לגבי הצמדות גג כ"א ו - כ"ב  שצמודים ליח' 23/13, וקרקע א' ו - ב' שצמודים ליח' 23/27, 23/28, 23/29. כל זכויות הבניה, שנותרו, במידה ונותרו ובמידה ויינתן רשיון לכך אנו מתכוונים לנצל רק לגבי הצמדה של גג ג' שצמוד ליח' משנה 23/29."

נציין כי יחידה 23/13 נמצאת באגף II, זהו משרד בקומת הקרקע בשטח של 36.73 מ"ר אליו צמודים בין היתר שני הגגות הנ"ל, כל אחד בשטח של 316 מ"ר, אלה הם הגגות שמעל אגף I ו - II. לגבי גגות אלה וכן לגבי שאר ההצמדות, לא נקבעו בתקנון הוראות באשר לזכות הבניה בהם.

3.         במהלך השנים מאז שנבנה הבנין על החלקה בנתההמבקשת עוד בנינים בחדרה. באחד מהם, כך נראה, בוצעו חריגות ונוצלו אחוזי בניה מעבר למותר. המבקשת חפצה "להעביר" זכויות בניה מן הבנין הנוכחי, זכויות שבאו לעולם שנים לאחר שהיא סיימה לבנות את הבנין על החלקה, אל הבנין האחר, ויזמה לשם כך שינוי מתאים בתכניות החלות על החלקה ו/או על הבנין האחר. היא קיבלה על כך, לכאורה, את הסכמת שאר בעלי הדירות; המשיבים לא נתנו את הסכמתם; בכך מסוכלת התכנית, והמבקשת אינה מצליחה להכשיר בדיעבד את הבניה הבלתי חוקית בבנין האחר. מכאן הבקשה לפסק דין הצהרתי, בו יוצהר כמבוקש לעיל.

4.         אף אם אחוזי הבנייה אינם "רכוש משותף", אין בכך כדי לשלול "מבעלי הדירות את האפשרות להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצול הזכויות. ... אין חולק שבעלי הדירות יכולים להסכים ביניהם כי בעל דירה פלונית יהיה זכאי לנצל זכויות בניה, להרחיב דירתו ואף להוסיף דירות לבית המשותף. ... אין גם מניעה לכלול את ההסכמות בעניין זכויות הבנייה בתקנון הבית המשותף." (כב' הנשיא ברק, ע"א 10322/03 לביא ישעיהו ואח' נ' שטרייכר, מיום 23.3.05).

מה היתה כוונת הצדדים בקובעם את ההוראות הנ"ל שבתקנון המוסכם ומה דינו של המכתב הנ"ל אל המפקח על רישום המקרקעין בחיפה, שהומצא לתיק רישום הבית המשותף עובר למתן צו הרישום?

            זכויות הבניה לגבי מקרקעין מסוימים נגזרות מן התכנית החלה עליהם. באין תכנית אין אפשרות לבנות וגם לא לקבל היתר בניה. ע"א 8328/99 חיים קופלמן ואח' נ' יהודית דגני, פ"ד נה(5) 140. התכנית קובעת את הנפח ואת היקף הבניה המותר במגרש ואת טיב הבניה ויעודיה. הבעלות במקרקעין כוללת את הזכות לבנות בהם, ככל שהדין (החוק, התכניות וההיתר) מתירים זאת. כאשר המקרקעין רשומים כבית משותף, זכות הבניה בהם משותפת לכל בעלי הדירות, בכפוף לקביעות שבתקנון. הרוכש דירה בבנין מסתמך על הפנקסים. הרשום בהם מחייב גם את מי שלא היה צד להסכמות בעת הרישום, ואף גובר על זכויות הנוגדות את הרישום. על כן, המכתב האמור אינו קובע את זכויות בעלי הדירות במקרקעין. הוא יכול לבוא בחשבון רק לצורך פרשנות המסמכים הקובעים בעניננו: הצו והתקנון. 

            על פי הצו וההוראות שבתקנון המוסכם, לדירת המשיבים הוצמד גג האגף השלישי. לדירה האחרת הנמצאת באגף האחורי הוצמדו הגגות של שני האגפים האחרים. הצמדת הגגות עצמה אין בה כדי להקנות זכויות בניה על הגגות המוצמדים. זכויות הבניה הן זכות המשותפת לכל בעלי הדירות, בבעלות משותפת, כל עוד לא נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף. לדירת המשיבים הוצמד רק חלק מזכויות הבניה, היינו הזכויות "של האגף" השלישי, ולא של שני האגפים האחרים. זכות הבניה של שני האגפים האחרים הן בגדר "זכויות יתר" מבחינת המשיבים, כלשון ס' 2(ב) של התקנון. מכאן, שלמשיבים, לכל הדעות, שייך רק חלק מזכויות הבניה של הנכס. את שיעורו של החלק הזה ניתן לקבוע על פי החלק היחסי של דירות האגף הקדמי ברכוש המשותף, או על פי עצם חלוקת הבנין לשלושה אגפים. לי נראה לפרש, בנסיבות המקרה דנן, את המונח "אחוזי הבניה של האגף" כמכוון לקבוע כי 1/3 מזכויות הבניה הנותרות של החלקה, שייכות למשיבים מכוח ההוראה שבתקנון המוסכם.

נותרו 2/3 מזכויות הבניה אותן ניתן לנצל על גג האגפים האחוריים. עולה השאלה האם זכויות אלה שייכות לכל הדיירים בכל אגפי הבנין, ובהם המשיבים, או האם הן שייכות רק לבעלי הדירות באגפים האחוריים. שתי האפשרויות באות בחשבון. מצד אחד, אלו, כך לכאורה, זכויות של כל בעלי הדירות, שכן התקנון לא קבע כי הן תהיינה שייכות רק לחלק מבעלי הדירות. מצד שני, הנתונים המיוחדים של המקרה דנן מצדיקים, כך נראה לי, את המסקנה כי בכוונת התקנון המוסכם היה לקבוע שזכויות אלו שייכות רק לבעלי הדירות באגפים האחוריים, שכן אלו "זכויות יתר" באשר למשיבים, שכל יחידותיהם הן באגף הקדמי, ובפועל ניתן להפריד בין האגפים. היינו, לבעלי הדירות בשני האגפים האחרים 2/3 מזכויות אלו, אותן ניתן יהיה לנצל רק באגפים האחוריים.

אני קובע איפוא כי אין למשיבים, להם הוקנו 1/3 מזכויות הבניה של הנכס, זכות ביתרת 2/3 מאחוזי הבניה בנכס. זכויות אלו שייכות לבעלי הדירות בחלק האחורי. מכאן, שאין ביכולתם של המשיבים למנוע מאת בעלי הדירות באגפים האחוריים להגיע להסכמה כפי שיחפצו, עם המבקשת או עם כל גורם אחר, באשר לזכויות הבניה האמורות, ובלבד שההסכמה תיסוב על לא יותר מ 2/3 מאחוזי הבניה הנותרים בנכס.