פסק-דין בתיק ברע 3338/04

א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל בתל אביב מיום 30.11.2004 ( כב' הרשמת כוכבה לוי), אשר דחתה, את בקשת המבקשת ל"דחיית בקשת מימוש משכון ".

ב. עיקרי העובדות הצריכות לענין

כעולה מטיעוני הצדדים, מתנהלים בין הצדדים הליכים משפטיים, במסגרת תיק ה.פ. 671/04, לענין טענות המבקשת בדבר הפרת הסכמי ליווי פיננסי, שנחתמו, ככל הנראה, בין המבקשת והמשיב, ביחס לעבודות בנין ופיתוח שביצעה המבקשת, בפרוייקט בניה, שאינו הפרוייקט הקשור להליכי ההוצל"פ נשוא הבקשה.

עניינה של בקשת רשות הערעור שבפני, בבקשה שהגיש המשיב למימוש שטר משכון, שנחתם על ידי המבקשת, במקביל ובנוסף לעסקות היסוד בין הצדדים.

ביום 29.10.1989 חתמה המבקשת על הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל, בקשר לבנית מבנה על המקרקעין הידועים כחלק מחלקות 55, 56, 67, 72 ,85, 112, 114, 116, 131 בגוש 6484 (כיום חלקה 107 בגוש 7215) באור יהודה ( להלן: הפרוייקט").

ביום 26.12.1989 חתמה המבקשת על שטר משכון זכויות ללא הגבלה בסכום, לפיו מושכנו כל זכויותיה בפרוייקט, מכל סוג שהוא, וזאת, להבטחת פרעונם של כל הסכומים, שהמבקשת תהא חבה למשיב.

ביום 21.1.1990 נרשם שעבוד הזכויות בהתאם להוראות סעיף 185 לפקודת החברות, במשרדי רשם החברות.

בחתימתה על שטר משכון הזכויות, חתמה המבקשת על הסכמתה לרישום השעבוד אצל רשם החברות ובלשכת רשם המשכונות. כן התחייבה המבקשת לחתום על כל מסמך הדרוש, על פי דין, לרישומו של שטר המשכון.

המשיב פתח בהליכים למימוש משכנתא, בתיק הוצל"פ 9-04-82521-01, בהתבססו על שטר המשכון.

המבקשת הגישה בקשה ל" דחיית בקשת מימוש משכון", וזאת מן הטעם, שלאור הוראות סעיף 91 לחוק המקרקעין, אין אפשרות למשכן מקרקעין, אלא על ידי משכנתא. לפיכך, משהתבקש מימושם של מקרקעין, בהתבסס רק על שטר המשכון, ביחס לזכויותיה האובליגטוריות של המבקשת, ומשלא צורף הסכם הפיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל מיום 29.10.1989, התבקש ראש ההוצל"פ להורות על " דחיית בקשת מימוש המשכון".

ראש ההוצל"פ דחתה את בקשת המבקשת וקבעה כי:

"מנימוקי הזוכה בתגובתו דוחה בקשת החייבת לעיכוב הליכי מימוש משכון.

בתיק זה מבוצע משכון על זכויות החייבת עפ"י הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל מיום 29.10.89!

אשר לטענות החייבת בסעיף 2 ג' בירורן אינו בסמכות ראש ההוצאה לפועל"

ג. ביום 22.9.2005 החלטתי, בהסכמת הצדדים, ליתן רשות ערעור ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור.

ד. טענות הצדדים בערעור

טוענת המערערת כי טעה ראש ההוצל"פ בקביעתו, לפיה, די בהגשת שטר המשכון על זכויותיה האובליגטוריות של המערערת, למימושם של המקרקעין גופם.

לענין זה, מוסיפה המערערה וטוענת, כי קיים שוני מהותי בין הזכויות שמושכנו, בהתאם לשטר המשכון, ובין זכויותיה של המערערת בפרוייקט כיום.

המערערת טוענת, כי משלא צורף הסכם הפיתוח לבקשה למימוש המשכון על הפרוייקט באור יהודה, הרי ששטר המשכון אינו מאפשר מימושם של המקרקעין, שכן תוקפו של שטר המשכון הינו על דרך ההפניה בלבד, אל זכויותיהם של המערערים מכח הסכם הפיתוח.

כן טוענת המערערת, כי הסכם המשכון לא נרשם כראוי בלשכת רשם המשכונות, וכי המועד להעלאת טענה זו, לא חלף, חרף העובדה שזכרה של טענה זו, לא בא, בהליך שנוהל בפני הערכאה קמא. זאת, מן הטעם, שטענה זו נסמכה על צרופותיו של המשיב לבקשת רשות הערעור, כמו גם, מן הטעם, שבהעדר רישום, הרי ששטר המשכון אינו ניתן לביצוע, אלא, אך ורק, בדרך של הגשת תובענה מתאימה וקבלת פסק דין על ידי הערכאה המוסמכת.

טוען המשיב כי טענת המערערים לפיה שטר המשכון לא נרשם, אין לקבלה, הן מטעם פרוצדוראלי והן מטעם מהותי.