פסק-דין בתיק ברע 1942/07

תביעת ליקויי בניה.

1.         הורתו של פסק דין זה בבקשת רשות ערעור שהגישו המבקשים על החלטת בית משפט השלום, לפיה חוייבו לאפשר למשיבה לבצע תיקונים בדירתם.

במהלך הדיון בפני, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה תוכרע התביעה כולה על סמך סיכומי הצדדים והמסמכים שיצורפו לסיכומים. הצדדים הגישו סיכומיהם ובהתאם לכך ניתן פסק דין זה.

2.         המבקשים התקשרו עם המשיבה בהסכם מיום 18.3.03 לרכישת דירה בפרוייקט מגורים שהקימה המשיבה בקרית שמואל בחיפה. החזקה בדירה נמסרה למבקשים ביום 19.2.04. סמוך לתום שנת הבדק, פנו המבקשים למשיבה בדרישה לביצוע תיקונים על פי חוות דעת מומחה מטעמם, המהנדס אליעזר גוכמן. המשיבה בצעה מספר תיקונים אך לטענת המבקשים לא תוקנו חלק נכבד מהליקויים עליהם עמד המהנדס מטעמם, לרבות תיקון ליקויי רטיבות שהתבטאו בכתמי עובש על קירות חדר הרחצה, ובהמשך גם בחדר השינה.

ביום 12.12.05 הגישו המבקשים תביעתם כנגד המשיבה. על פי חוות דעת המומחה מטעמם, שבדק את הדירה פעם נוספת לאחר התיקונים שבוצעו על ידי המשיבה, העמידו המבקשים תביעתם ע"ס של 77,658 ש"ח וכן פיצוי בגין עגמת נפש בסך 10,000 ש"ח.

המשיבה הגישה חוות דעת מומחה של המהנדס זיו מטעמה, שהעמיד את עלות הליקויים ע"ס 5,250 ש"ח בלבד.

כנהוג וכמקובל בתביעות כגון דא, בית משפט קמא מינה מומחה מטעמו, המהנדס שטרנברג (להלן: " המומחה" או " מומחה בית המשפט"). המומחה העמיד את עלות הליקויים כולל פיקוח הנדסי ומע"מ על 24,717 ש"ח נכון לחודש 8/06 במחירי "קבלן מזדמן" וכן קבע כי נדרש דיור חלופי למשך 7 ימים בדירה (נספח ד' לסיכומים).

יכול היה הקורא לסבור כי בכך ניתן היה לסיים את התיק. אלא שהמשיבה עמדה על זכותה לתיקון הליקויים המפורטים בחוות דעת המומחה, בית משפט קמא נעתר לבקשה ועל החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור על ידי המבקשים. כאמור, הצדדים הגיעו להסכמה כי בית משפט זה יכריע בתובענה כולה.

3.         אקדים ואדון בטענת המשיבה כי יש לאפשר לה לתקן את הליקויים בדירה, שאם לא כן, יש לדחות תביעת המבקשים ולמיצער, להפחית הפיצוי לפחות ב-20% מהסכום שנקבע על ידי המומחה, להבדיל מעלות התיקון לקבלן מזדמן.

על רוכש דירה מוטלים ארבעה נטלים והם: לבדוק את הדירה, להודיע על קיומם של ליקויים, לאפשר לקבלן לבצע בדיקה נוגדת וליתן לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים. זכות הקבלן לתקן את הליקויים בעצמו, מעוגנת בסעיף 4ב לחוק המכר (דירות) התשל"ה - 1974 (להלן: " חוק המכר (דירות)"). זאת, בדומה לזכותו של קבלן לבצע תיקונים על פי סעיף 3 (א) לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד - 1974. יש הרואים את זכות התיקון של הקבלן, כנובעת מהנטל של הקטנת הנזק המוטל על הרוכש-הנפגע, לפי סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א - 1971 (להלן: " חוק התרופות"). יש  הגורסים, כי סעיף 4ב לחוק המכר (דירות), לא בא לשנות את תפיסת אי ההתאמה כהפרה של ההסכם, ומטרתו להשעות את משטר חוק התרופות, כל עוד עומדת למוכר ההזדמנות לתקן. משלא ניצל המוכר את ההזדמנות, או ניצל אותה לרעה, פוקעת הזכות, וההסדר הרגיל הקבוע בחוק התרופות חוזר על מכונו - ת.א. (שלום ת"א) 70103/93 קצנשטיין אליעזר וענת נ. רמט בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 21.9.99 ע"י כב' השופט אוקון).

לאור תכליתו של סעיף 4ב כאמור לעיל, קבעה הפסיקה, כי כאשר הקבלן חולק על עצם אחריותו לתיקון, הוא מאבד את זכותו לתקן הליקויים בעצמו. זה הדין גם מקום בו הקבלן קיבל כבר הזדמנות לתקן את הליקויים, אך ביצע את התיקונים באופן כושל -  ע"א 472/95 זכריה זלוצין נ' יחליף ריצוף, פ"ד נ(2) 858 (1996). לטעמים נוספים בגינם ידחה בית המשפט מתן אפשרות לקבלן לבצעו התיקונים בעצמו ראה ע"א 656/99 ד"ר בר שירה ואח' נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1 (2003) עמ' 12 ואילך.

4.       המבקשים טענו כי מאחר שהמשיבה דחתה את חוות הדעת של המומחה מטעמם, היא איבדה את זכותה לתקן את הליקויים בעצמה.

האם על קבלן להסכים לתקן את כל הליקויים המפורטים בדרישתו של הדייר, שאם לא כן, יאבד את זכותו לתיקון?

מעשה של יום ביומו, שעובר להגשת תביעה שעניינה ליקויי בניה, רוכש הדירה פונה לקבלן בדרישה לתקן את הליקויים המפורטים בחוות דעת של מומחה מטעמו, חוות דעת שבמקרים רבים היא "מנופחת" ונועדה להרשים את הצד השני או את בית המשפט, בסכום הנקוב בה.

קשה להלום שאם הקבלן מסרב לקבל את האמור בחוות הדעת ככתבה וכלשונה, הוא יאבד את זכותו לתיקון.לטעמי, אין הקבלן חייב להיעתר לדרישה לתיקון ליקויים השנויים במחלוקת בתום לב. מנגד, על הקבלן חובה לתקן תוך זמן סביר את הליקויים שאינם שנויים במחלוקת, ולהציע, בתום לב, מנגנון לבירור הליקויים השנויים במחלוקת, באשר הקבלן מוחזק כמי שיודע על הליקויים, לעיתים, אף מבלי שקיבל הודעה פורמלית על קיומם - ע"א 2299/99 שפייר ואח' נ. חברת דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 227. אם כך יעשה הקבלן, יראה אותו בית המשפט כמי שזכאי לבצע התיקונים בעצמו, גם אם לא נעתר למלוא הדרישה של רוכש הדירה.

5.         במקרה דנן, נחה דעתי כי אין מקום לאפשר למשיבה לבצע תיקונים נוספים ויש לפסוק את הפיצוי על פי עלות קבלן מזדמן. זאת, מאחר שהמשיבה כבר מיצתה את זכות התיקון, ובכך שונה המקרה שבפנינו מהמקרה שנדון בע"א 5602/03 סגל ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל (ניתן ביום 28.2.2005). ראוי לציין במיוחד כי המשיבה התכחשה לצורך בביצוע תיקון יסודי של הריצוף, דרישה שנתבררה כמוצדקת, על פי חוות דעתו של מומחה בית המשפט. לכך יש להוסיף את חוסר האמון בין הצדדים ואת החשש מפני התמשכות ההליכים עד אין קץ, כפי שמוכיח הנסיון הנצבר של בתי המשפט בתביעות כגון דא.

6.         משסילקנו טענת הסף של המשיבה, אפנה לבחינת הפיצוי המגיע למבקשים.

ככלל, הנטייה היא שלא לסטות מחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, בהיעדר טעות בולטת. כך לדוגמה, נאמר בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949 (2002):

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה  בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן..." .