פסק-דין בתיק בע"מ 7784/12

השופט נ' הנדל:

1.        מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים ב' גרינברגר, ר' וינוגרד ומ' בר עם) בעמ"ש 34551-09-12 אשר דחה את ערעורה של המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופטת א' שמאי-כתב) בתמ"ש 51997-05-12 בגדרו התקבלה תביעת המשיב על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג) וניתנה הוראה להשבת שלושת ילדיהם הקטינים של הצדדים לקנדה.

עיקרי העובדות וההליכים הקודמים

2.        הצדדים נישאו זה לזה בישראל בשנת 1995. בשנים הראשונות לנישואיהם חיו בני הזוג בישראל ואף רכשו בית מגורים משותף ברמת פולג. בשנת 2002 נסעה המשפחה לוונקובר שבקנדה וחייתה שם בדירה שכורה עד לאוגוסט 2011. טרם יציאתם לקנדה נולד בישראל בשנת 1997 הבן הבכור (להלן: הבן הבכור), ובשנת 2005, בהיותם בקנדה, נולדו לבני הזוג תאומים (להלן: התאומים). לכל חמשת בני המשפחה אזרחות ישראלית וקנדית, וכן דרכונים של שתי המדינות.

           במרץ 2010, בשלב בו יחסי הצדדים היו מצויים במשבר, ביקשה המבקשת לצאת לביקור בישראל עם התאומים. קודם ליציאה חתמו הצדדים על הסכם חינוך ועל הסכם מגורים אשר קבע כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא בקנדה והסדיר את יציאתם לישראל. הסכם אחרון זה קיבל ביום 5.3.2010 תוקף של צו שיפוטי בבית המשפט העליון בבריטיש קולומביה. לבקשת הצדדים, ביום 17.6.2010 נתן בית המשפט לענייני משפחה בירושלים "צו מראה" המאפשר את אכיפת הצו הקנדי בישראל.

           לאחר חזרת המבקשת והתאומים מקנדה החלה המבקשת בהליכי גירושין. במסגרת תביעת הגירושין הגישה המבקשת גם תביעת הגירה על מנת לאפשר לה לעבור לישראל עם שלושת הילדים. ביום 18.7.2011 התגרשו הצדדים בגירושין אזרחיים וביום 5.8.2011 ניתן פסק דין אשר קבע כי המבקשת תוכל לעבור לישראל עם שלושת הילדים. צו שיפוטי משלים, על ידי אותה ערכאה, קבע הוראות בדבר הסדרי הראייה שבין המשיב לקטינים בין אם הצדדים יוותרו בקנדה ובין אם יעברו לישראל. בקשת המשיב לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחתה והוא הודיע על הגשת ערעור על פסק הדין, ערעור אשר הוגש בספטמבר 2011.

           על אף הגירושין המשיכו הצדדים לחיות תחת קורת גג אחת עד למעברם לישראל. קודם למעבר ניהלו הצדדים עם הקטינים שיחת הכנה, ארזו את תכולת הדירה, זרקו חלק מהחפצים ופינו את הדירה השכורה. באוגוסט 2011 הגיעו הצדדים וילדיהם בטיסה אחת לישראל. המשיב, אשר התפטר מעבודתו בקנדה, ניסה - ללא הצלחה - להתקבל לעבודה בישראל בתחום המחשבים, פתח חשבון בנק, עבר להתגורר בסמוך לדירת המבקשת והילדים, וחתם על טופס לביטוח הלאומי בו הצהיר כי הוא תושב חוזר. ביום 31.8.2011, ערב פתיחת שנת הלימודים תשע"ב, חתמו הצדדים על הסכם ארוך טווח באשר לחינוכם של הקטינים בישראל.

           בישראל פתחו הצדדים במספר הליכים בבית המשפט לענייני משפחה ולהלן יפורטו עיקרי הדברים הנחוצים לענייננו: ביום 2.11.2011 הגישה המבקשת בקשה (אפ"ח 4688-11-11) למתן צו זמני לשמירת הסטטוס-קוו בעניין הסדרי הראיה כמתחייב מפסק הדין של בית המשפט הקנדי. בתגובתו ציין המשיב כי בעקבות פסק הדין הקנדי "עברה המשפחה כולה להתגורר בישראל" ולא הזכיר כי הגיש ערעור על פסק דין זה. המבקשת הגיבה לתגובת המשיב וציינה בדבריה את עמדתו השלילית של המשיב כלפי אפשרות המגורים בישראל. ביום 29.11.2011 הודיעה המבקשת כי לנוכח העובדה שהמשיב הגיש ערעור על פסק הדין הקנדי, לא ניתן יהיה לאכוף את ביצוע פסק הדין בישראל, כמבוקש, ועל כן תגיש תביעה חדשה בענייני האפוטרופסות והסדרי הראיה. תביעה זו הוגשה ביום 7.12.2011 (תמ"ש 12499-12-11). יצוין כי בכתב ההגנה שלו לתביעה זו הזכיר המשיב את הערעור שהגיש בקנדה, וכך נהג גם מכאן ואילך.

           ביום 22.11.2011 הגישה המבקשת תביעה למזונות (תמ"ש 41016-11-11). בכתב ההגנה ביקש המשיב למחוק מהתביעה את הבן הבכור שעבר להתגורר עמו. כן טען כי הצדדים קבעו את מרכז חייהם בקנדה ושהמעבר לישראל בה אין לו אפשרות להתפרנס נעשה בעקבות פסק הדין הקנדי, בניגוד לעמדתו, הואיל ו"לא הייתה לו כל ברירה מלבד הליכה אחר ילדיו".

           המשיב מצידו הגיש ביום 28.2.12 שתי תביעות לבית המשפט לענייני משפחה. הראשונה (תמ"ש 52649-02-12) עניינה תביעת מזונות עבור הבן הבכור. בכתב תביעה זה פרש המשיב את גרסתו להתפתחויות המשפחתיות ותיאר את נסיבות המעבר לישראל ככזה שנכפה עליו על ידי המבקשת. בתביעה השנייה (תמ"ש 52649-02-12) ביקש המשיב משמורת מלאה על הבן הבכור ומשמורת משותפת על התאומים.

           מנהון להון, ביום 5.4.2012 קיבלה ערכאת הערעור הקנדית את הערעור שהגיש המשיב, ביטלה את פסק הדין של הערכאה הראשונה, וקבעה כי המשיב יהא זכאי לחזור לוונקובר עם שלושת ילדיו ביום 30.6.2012. בקשת המבקשת לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחתה על ידי בית המשפט בקנדה ביום 15.6.2012 ובקשת רשות ערעור שהגישה נדחתה אף היא.

           בעקבות פסק הדין של ערכאת הערעור הקנדית הגיש המשיב הודעה לבית המשפט לענייני משפחה בישראל ובה ביקש למחוק את התביעות שהגיש למשמורת ומזונות, והודיע כי לנוכח פסק הדין, אין לבתי המשפט בישראל עוד סמכות לדון בעניינם של הילדים, זולת בנושא השבתם לקנדה. בד בבד, הגיש המשיב לבית המשפט לענייני משפחה את התביעה נושא ההליך שלפנינו ובה עתר כי בית המשפט יורה למבקשת על השבת הקטינים לקנדה על פי חוק אמנת האג; יבהיר כי הסמכות לדון בכל נושאי המשמורת על הילדים היא של בית המשפט בקנדה; ויקבע כי אי החזרת הקטינים לקנדה מהווה חטיפה על פי חוק אמנת האג. המבקשת מצידה טענה כי אמנת האג איננה חלה. לחילופין טענה המבקשת כי אף לעניין אמנת האג יש לראות את מעברם של הקטינים כמעבר של קבע; כי מקום מגוריהם הרגיל הוא בישראל; וכי חלות ההגנות של השלמה ו/או הסכמה.

פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה

3.        בפסק הדין מיום 6.9.2012 קיבל בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופטת א' שמאי-כתב) את תביעת המשיב במלואה. בפסק הדין קבע בית המשפט לענייני משפחה כי לצדדים הייתה כוונה משותפת להתיישב בקנדה באורח קבע וכי "מקום המגורים הרגיל" של הקטינים לעניין סעיף 3 לאמנה, עובר למעבר המשפחה לישראל באוגוסט 2011 הוא בקנדה. למסקנה זו הגיע בית המשפט בעקבות ניתוח כלל הנסיבות ובהן השהות הארוכה בקנדה שלא תוחמה בזמן ובמהלכה אף כמעט ולא ביקרו בני המשפחה בישראל. הודגש אף ההסכם מיום 5.3.2010 בו הצהירה המבקשת כי מקום מגורי הקטינים הוא בקנדה. בהמשך לכך נקבע כי המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה להראות שהמעבר לישראל שינה את זהות "מקום המגורים הרגיל" של הקטינים מקנדה לישראל ואף הייתה מנועה למעשה מלטעון לכך. המעבר לישראל, כך קבע בית המשפט, נעשה בעקבות פסק הדין הקנדי בערכאה הראשונה, פסק דין שאינו חלוט ועל כן תוצאתו הייתה מותנית והפיכה. לנוכח זאת נקבע כי "מתן אפשרות להורה הפועל על פי פסק דין שאינו חלוט, אשר מהגר ממדינה שהיא מקום המגורים הרגיל של הקטינים, למדינה אחרת, שעה שעניין ההגירה שנוי עדיין במחלוקת וטרם הוכרע סופית, להוכיח כי המדינה האחרת הפכה, בתקופה שעד ההכרעה בערעור - למקום המגורים הרגיל של הילדים - סותרת את תכלית האמנה" (עמ' 14 לפסק הדין).

           בהתאם לכל האמור פסק בית המשפט לענייני משפחה כי שהותם בישראל של הקטינים הייתה זמנית ברשות בית המשפט בקנדה - מקום מגוריהם הרגיל. שהות זו הסתיימה ביום 30.6.2012, בהתאם לפסק הדין של ערכאת הערעור הקנדית, באופן שקמה על המבקשת חובה אופרטיבית להשיב את הקטינים לקנדה בהתאם לסעיף 12 לאמנה.

           מכאן פנה בית המשפט לענייני משפחה לדון בטענות ההגנה אותן העלתה המבקשת, בהתאם לאמור בסעיף 13(א) לאמנה - טענות להסכמה ו/או השלמה. נקבע כי נטל ההוכחה רובץ על כתפי המבקשת הטוענת את טענת ההגנה, ועוצמתה הנדרשת היא למעלה מכל ספק סביר, כנטל ההוכחה בפלילים. בית המשפט קבע כי ככל שהדברים נוגעים לתקופה שלאחר מתן פסק הדין הקנדי בערכאת הערעור (5.4.2012) אין ספק כי המשיב לא "הסכים" ואף לא "השלים" עם שהות הקטינים בישראל. למעשה, כך נקבע, כל פעולותיו בתקופה זו אף מראים את ההיפך מכך.

           גם באשר לתקופה בת ה-8 חודשים ממועד הגעת המשפחה לארץ ועד ל-5.4.2012, מועד מתן פסק הדין הקנדי, דן בית המשפט בהרחבה בטענות הצדדים. כחיזוק לטענות "ההסכמה" ו"ההשלמה" ציינה המבקשת את שיחת ההכנה שערכו לילדים בטרם המעבר, את התפטרותו של המשיב והגעתו לישראל, את חיפושי העבודה מצדו בישראל, את חשבון הבנק שפתח, את העובדה כי המשיב הצהיר בפני הביטוח הלאומי על היותו תושב חוזר, את הסכם החינוך ארוך הטווח, את מעורבות המשיב בפעילות בתי הספר של הילדים ואת השתלבותם במסגרות בהן שהו, את המשא ומתן שניהלו הצדדים במסגרתו היה מוכן המשיב כי ילדיהם יוותרו בישראל, וכן את העובדה כי המשיב הגיש בישראל כתבי בי דין מבלי לטעון לסמכות בלעדית של בתי המשפט בקנדה.

           המשיב מצדו טען כי המעבר נכפה עליו לאור פסק הדין בערכאה הראשונה בקנדה, וכי המעבר נעשה בשל רצונו להישאר לצד ילדיו, בין היתר על בסיס יעוץ שקיבל ולפיו לא היה לערעור שהגיש סיכוי ריאלי להתקבל. לצד זאת ציין המשיב את נחישותו ומאמציו בהכנת הערעור וכי המשא ומתן שניהל עם המבקשת נעשה בתנאים של חוסר ודאות תוך ניסיון לבנות רשת ביטחון לעתידו ועתיד ילדיו. כן מנה המשיב אלמנטים נוספים דוגמת סעיף "שחרור" בחוזה בעניין הדירה ששכר בישראל, העובדה כי לא רכש כי אם שכר רכב בישראל והעובדה כי המשיך בטיפול בבקשה למתן מספר ביטוח לאומי בקנדה לתאומים. על בסיס כל אלה ועוד ביקש להראות כי שהותו ושהות הילדים בישראל נתפסה מבחינתו כזמנית בלבד.

           כאמור, בית המשפט ביכר את טיעוני המשיב על פני טיעוני המבקשת בעניין זה. נקבע כי קבלת טענות המבקשת משמעה יצירת מצב בלתי הומאני אשר איננו עולה בקנה אחד עם תכלית האמנה ולפיו היה על המשיב להישאר בקנדה הרחק מילדיו לפרק זמן לא ידוע (ולמצער להגיע לישראל אך להיוותר ללא עבודה ומגורים) על מנת שלא להיחשב כמסכים או כמשלים עם מעבר הקטינים לישראל (עמ' 26 לפסק הדין). בית המשפט אף עמד על כך שגם המבקשת לא טענה להסכמה או להשלמה של המשיב בפנותה לערכאות בקנדה.