מדובר בתביעה ותביעה כנגד שהרקע להן עסקה לשיווק והפצה של פירות הדר, פומלות מסוג צ'נדלר וכן פומלית מזן סוויטי. התובע הינו קיבוץ מאוגד בישראל אשר עוסק בין היתר בגידול פרי הדר ואילו הנתבעת הינה חברה ישראלית אשר עוסקת בין היתר בייצוא ושיווק פרי הדר בשווקים העולמיים.
ההתקשרות בין הצדדים החלה באוגוסט 99 למטרת מיון, אריזה ושיווק הפרי, תנאי ההתקשרות לא הועלו על הכתב אלא סוכמו בע"פ. במהלך חודש אוקטובר 99 העבירה התובעת לבית האריזה אשר נקבע על ידי הנתבעת והוא א.פ.א.י בע"מ חדרה 437 מיכלים של פרי במשקל כולל של 126 טון. עוד בטרם הגיעו המיכלים לבית האריזה קיבלה התובעת צ'ק על סך של 17,000 ש"ח וכמו כן צ'ק ביטחון על סך 160,000 ש"ח.
התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר ועניינה היה חיוב הנתבעת לשלם את יתרת חובה הנטען בסך של 124,670 ש"ח עבור הפרי שהועבר לבית האריזה בעקבות עסקת המכר שלטענת התובע נכרתה בין הצדדים. חישוב הסכום נעשה לפי ערך של 2500 ש"ח של טון לייצוא וסך של 180 $ עבור כל טון לשיווק מקומי. בעקבות ההחלטה מיום 08/11/00 בבש"א 7807/00 למחיקת הכותרת, הגישה הנתבעת תביעה שכנגד בטענה כי לא נכרתה ביניהם עסקת מכר, כי אם עסקת קונסיגנציה, וכי בהיות העסקה עסקת קונסיגנציה לא התחייבה הנתבעת על מחירים כלשהם שכן המחיר תלוי באיכותו של הפרי ובגודלו, עובדות אשר לא היו בידיעתה. כמו כן טוענת הנתבעת כי הפרי אשר הגיע לבית האריזה היה באיכות ירודה ביותר, קטן ומלא מזיקים ופחות ממחציתו נשלח לייצוא והיתרה נשלחה כ"בררה" לרפתות ללא כל תמורה. בעקבות זה היא טוענת כי אין היא חייבת לתובע סכום כלשהו אלא ההפך הוא הנכון והמשיב הוא שגרם לה לנזקים רבים ובתביעה שכנגד היא תובעת סך של 74,159.2 ש"ח.
ראשית דבר, מאחר ומדובר בהסכם שבע"פ שעל פרטיו לא קיימת הסכמה בין הצדדים, יש לבחון את מהותו של ההסכם, האם עסקת מכר או שמא עסקת קונסיגנציה.
התקשרות חוזית בדרך של קונסיגנציה היא סוג מסוים של חוזה מכר, שבו נערך מפגש רצונות מותנה של המתקשרים, כאשר לכל אחד מהם עניין משלו במימוש העיסקה, בלי שהנעבר יחויב באורח מיידי בתשלום התמורה ובלי שהמעביר יאבד את בעלותו בממכר (עא 94 / 88 דוד רוזנווסר בע"מ נ' חתמי לויד'ס לונדון נה (3) 318, עמוד 320).
בעניין קולומבו (ע"א 455/89 קולומבו נ' בנק למסחר בע"מ, פד"י מה(3) 496) קבע ביהמ"ש את אמות המידה והקריטריונים להבחנה בין עסקת קונסיגנציה לבין עסקת משכון במסווה של קונסיגנציה . כב' השופט בך עמד תוך כך על המאפיינים של חוזה קונסיגנציה , בציינו:
"חוזה קונסיגנציה נכרת, בדרך כלל, במצבים בהן יצרן, יבואן או סיטונאי מעוניינים למכור סחורה לקמעונאי, וזה האחרון חושש שמא לא יצליח למכור את הסחורה, והיא תישאר בידיו כאבן שאין לה הופכין. כדי לשכנעו לקחת את הסחורה נכרת חוזה הקונסיגנציה. בחוזה זה מועברים הסחורה או הנכס לנעבר (בדוגמא שלנו הקמעונאי), במטרה שזה האחרון ימכור אותם הלאה. עם זאת יש בידי הנעבר הברירה להחזיר את הסחורה למעביר, בכל זמן שהוא, (בדרך כלל כאשר לא הצליח הנעבר למכור את הסחורה הלאה). בקונסיגנציה הטיפוסית אין מסירת הנכסים לנעבר מלווה בהעברת הבעלות בהם, והבעלות תועבר רק אם הצליח הנעבר למכור את הנכס לצד שלישי, או שהודיע על רצונו לקנות את הנכס באופן מוחלט, או שחלפה התקופה המוסכמת לשימוש באופציית ההחזרה."
לאור דברים אלו, ניתן לומר כי חוזה קונסיגנציה הוא חוזה מכר בתנאי מתלה. במסגרת תנאי הקונסיגנציה מסכימים הצדדים על מועד בו תעבור הבעלות בממכר, השונה ממועד מסירת הממכר (ר' סעיף 33 לחוק המכר, תשכ"ח-1968). מועד זה הוא המועד בו ינקוט הנעבר פעולה המאמצת את המכירה. כך, למשל, אם הנעבר יודיע על רצונו לקנות את הנכס באופן מוחלט או יתקשר בחוזה מכר עם צד שלישי, כמפורט לעיל.
בתצהירו של מר אריאלי מנהלה של חברת אגרו פרש (עמוד 1 לתצהיר ס' 11) נטען כי העסקה שנערכה בין הצדדים הינה עסקת קונסיגנציה כפי שהנתבעת
נוהגת עם
כל
הפרדסנים אשר מייצאים לאירופה. לאחר מכן במהלך חקירתו הנגדית הוא מציין "במעט השנים שאני נמצא בענף עשיתי עסקאות מכר גם". (עמוד 10 לפרוטוקול) כמו כן הוא ממשיך ואומר כי "בעסקת מכר עושים אותה בפרדס, לאחר שבודקים את הפרדס, לפני ולפנים, מסכמים כמות ואיכות וקונים את הפרי במחיר פיקס". באותה חקירה הוא מוסיף "את היוזמה להתקשר עם התובע היה אני. קיבלנו את הפרי הזה מקיבוץ רביבים... ויזמתי להמשיך ולייצא את הפרי הזה. מה שהיה חשוב לי לקבל את הפרי לייצוא.
ידעתי שהפרי הזה טוב,
ואמרתי שאם הוא היה טוב בשנה הקודמת, כדאי להמשיך". (עמוד 10 לפרוטוקול) כמו כן מר אריאלי לא ראה צורך לבוא ולבדוק את הפרדס למרות הצעותיו של מר קציר שהיה האחראי מטעם הקיבוץ לגידול הפרדסים בתקופה הרלוונטית לתביעה זו.
מר אריאלי טוען כי זהו הנוהג אשר קיים בענף זה, וכי כל הפרדסנים אשר מייצאים לאירופה פועלים בדרך של עסקאות קונסיגנציה.
סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". בע"א 2534/99 - יעקב בדאני נ' רחל מוקתדר . תק-על 2003(3), 1625 נקבע "מקום שלא ניתן להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, כי אז ניתן להשלים את החסר על פי מקור שבדין, למשל על פי סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), המאפשר השלמת פרטים בחוזה מכח נוהג קיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה, על פי נוהג מקובל בחוזים מאותו סוג. במקרה זה, אין טקסט כתוב מתוכו ניתן לפרש את כוונת הצדדים. לא הובאו גם ראיות המצביעות במישרין על אומד דעתם ביחס לתנאי פרעון ההלוואות". השופטת בן פורת מחדדת נקודה זו בעא 85 / 191 מדינת ישראל נ' חברת נוה שוסטר בע"מ פ"די מב (1) 573 וקובעת "המבקש להיזקק לסעיף 26 לחוק בהסתמך על נוהג המקובל לטענתו בחוזים מאותו סוג חייב להניח תשתית עובדתית נאותה לטענתו זו". כמו כן נקבע בעא 82 / 431 נוריאל חסיד נ' פרזות, חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים בעמ פ"די לט (4) 451, "כדי להיזקק לסעיף 26 לחוק הוזים (חלק כללי) צריך בית המשפט להשתכנע, על סמך הראיות המובאות לפניו על-ידי הצד המבקש להניעו לעשות כן, לפחות בקיומו של נוהג כללי בנושא שבו מתבקשת השלמת החוזה". במקרה דנן מדבר מר אריאלי על נוהג כללי שלפיו פועלים כל הפרדסנים. לפי עא 91 / 2144 הנרי מוסקוביץ נ' אסתר ביר, כמנהלת עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל פ"די מח (3) 116,הנוהג הוא מכשיר להשלמת תוכנו של החוזה. ואילו הוכחת נוהג כללי מצריכה ראיות טובות ורבות יותר מהוכחת נוהג פרטי.
מר אריאלי לא פעל על מנת להוכיח נוהג זה, לא הביא עדים התומכים בכך ולא הציג חוזים מהעבר אשר תומכים בקיומו ולא הצליח להראות קיומו של נוהג בעסקאות מסוג זה.
בנוסף לכך בית האריזה, לאחר ששוחח עם הנתבעת, והודיע על איכות ירודה לכאורה ואחוזי אריזה נמוכים לאחר 20 מיכלים, המשיך מלאכת האריזה למרות שכביכול הנתבעת החליטה על הפסקת האריזה. כמו כן הנתבעת המשיכה בשיווק הפרי ולא החזירה את הסחורה לתובע למרות שזהו ההליך המתבקש כאשר קיימת עסקת קונסיגנציה והסחורה באיכות ירודה.
עניין נוסף המופיע בתצהיר הינו מכירת הפרי לעזה במחיר הפסד, אם הנתבעת טוענת שאין היא בעלת הסחורה, והעסקה שנעשתה הייתה על דרך של עסקת קונסיגנציה מדוע לא החזירה את הסחורה לתובע? הרי אין היא לכאורה בבעלותה והפרי היה במצב סביר, כך ניתן להניח, שכן אחרת לא הייתה מצליחה למכור אותו כלל.
המלומד א. זמיר בספרו (פירוש לחוקי החוזים בעריכת טדסקי, חוק המכר, עמ' 59-60) מדבר על מהותה של עסקת הקונסיגנציה. בחוזה מסוג זה מועברים הנכסים בראש ובראשונה לשם מכירתם מחדש על ידי הנעבר, כאשר לאחרון ברירה להחזיר את הנכסים למעביר. כמו כן הוא מתייחס ל- U.C.C. האמריקאי אשר בו ניתן לממש את ברירת ההחזרה בתוך התקופה המוסכמת, ובאין תקופה כזאת תוך זמן סביר. האופציה מתייחסת לכל יחידה מסחרית בנפרד ובתנאי שבעת חזרתה עודנה, באופן מהותי, במצב סביר. בהתאם לכך ניתן לראות כי מהלך דברים זה שלענייננו מתיישב טוב יותר עם הלך רוח של עסקת מכר רגילה, ואינו מתיישב עם האמור.
בנוסף טוען מר אריאלי כי לא נקבעו מחירי מינימום והוא אף מוכר את הפרי במחיר הפסד, נראה כי אין הגיון רב בכך, קשה להאמין כי ספק המתקשר עם משווק בעיסקת קונסיגנציה לא יקבע מחירי מינימום.
עוד עולה מהחקירה הנגדית מפי מר אריאלי כי "הפרי בבעלות המגדל עד שהוא נמסר אליי ובבעלותי עד שאני משווק אותו" (עמוד 12 לפרוטוקול), היגד זה אף הוא מתיישב עם הגדרה של עסקת מכר רגילה.
לתוצאה זו ניתן להגיע גם מזווית אחרת, ולאור האמור בחוק המכר . סעיף 1 לחוק קובע "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר." סעיף 33 לחוק המכר קובע כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". המקרה הטיפוסי הוא עסקת מכר "רגילה". במקרה הנדון טוענת הנתבעת כי מדובר בעסקת קונסיגנציה ולכן הבעלות עוברת בזמן אחר או בדרך אחרת כרוח הסעיף. בתביעה אזרחית ככלל נטל ההוכחה נמצא על כתפי התובע ועליו להוכיח את תביעתו, קרי לענייננו להוכיח כי הבעלות על הסחורה עברה לנתבעת במועד המסירה. במקרה דנן כאשר התובע טוען לקיום העיסקה הטיפוסית, הרמת הנטל קלה - והעסקה מוחזקת כמכר "רגיל" כל עוד לא הוכח אחרת. הנתבעת היא שטוענת לחריג הנמצא בחוק, ונטל ההוכחה עובר לכתפיה ועליה להוכיח את התקיימות החריג. במקרה דנן כפי שמצוין לעיל ישנן מספר אינדיקציות אשר מצביעות על היווצרותה של עסקת מכר רגילה, קרי - הוכחה פוזיטיבית ובנוסף ניתן גם לומר שהנתבעת מצידה לא הצליחה להרים את נטל ההוכחה.
לפיכך ולאור כל האמור לעיל ניתן לקבוע כי העסקה אשר נקשרה בין הצדדים היתה עסקת מכר רגילה ולא עסקת קונסיגנציה.