פסק-דין בתיק א 4471/02

פתח דבר

1.         א.         זאת תביעתה של מסגריית סלע בע"מ (להלן, "התובעת" או "סלע") בגין עבודות

מסגרות, אשר ביצעה בפרוייקט בניה בשם "מתחם רחל" באשקלון בשנת 2001. שלמה לשמן בע"מ (להלן, "הנתבעת 1" או "לשמן") היתה הקבלן בפרוייקט הנ"ל וכרתה חוזה (נ/1) עם ענבר הנדסה לבניין בע"מ (להלן, "הנתבעת 2" או "ענבר"), אשר שימשה כקבלן משנה. אין חולק, כי העבודה בוצעה לשביעות רצון הצדדים, וכי יתרת החובה בגין העבודות, שהוזמנו, היא 101,686 ש"ח בערכים ליום הגשת התביעה. השאלה שבמחלוקת היא, מי הזמינה את העבודה, בגינה נותרה יתרת החובה, לשמן או ענבר. נדרשת בעיקר הכרעה עובדתית. התובעת ביקשה בתביעתה זו לחייב את לשמן ביתרת החובה, ולחילופין, את ענבר.

ב.         הנפשות הפועלות בתביעה זו הן מר גליל מסיקה (להלן, "גליל"), מנהלה של סלע (התובעת), מר פטר מנדלוביץ (להלן, "פטר"), מהנדס הביצוע של לשמן (הנתבעת 1) ומר לואי גור, מנהלה של ענבר (הנתבעת 2).

טענותיה של סלע

2.         לטענת סלע, כל אשר הזמינה ענבר ממנה היה היצור וההתקנה של כ-5 דלתות (סעיף 14 לסיכומי התובעת), אשר איש אינו חולק, שתמורתן שולמה במסגרת התשלום החלקי, ששילמה לשמן. לפי סלע, כל שאר העבודות הוזמנו על-ידי לשמן. ביתר פירוט, לפי הטענה, כשהגיעו עובדי סלע לאתר הבניה, כדי להרכיב את הכמות של 4-5 דלתות, שהזמינה ענבר, התרשם פטר לטובה מעבודתה של סלע, פנה לעובדיה וביקש, שיבצעו מדידות עבור עבודות מסגרות באתר. לדידי התובעת, היוותה פניה זו הזמנת העבודה נשוא התביעה על-ידי לשמן מאת סלע. לפי הטענה, בעת פנייתו זו של פטר לסלע לא נכח איש מטעם ענבר. עוד לפי הטענה, בהמשך ביקש פטר (בשם לשמן) מסלע לבצע עבודות נוספות בפרוייקט (סעיפים 6, 8, 9 ו- 10 לסיכומי התובעת).

            בסיכומיה טענה התובעת, שהקשר הישיר בין לשמן לסלע מוכח על-ידי מקרה מיזוג האוויר. לפי הטענה, כשנוצרה בעיית מיזוג אוויר, אשר דרשה פתרון בתחום המסגרות, נפגשו במסגריית סלע פטר, מנהלה של קבלן המשנה למיזוג אוויר וגליל ללא הנוכחות של נציג ענבר (סעיף 12 לסיכומי התובעת). נטען, שבשלוש הזדמנויות הגיע פטר למסגריית סלע, כדי לפקח על ולזרז את ביצוע העבודה, וכי התכניות לביצוע נמסרו ישירות מלשמן לסלע בלא שעברו דרך ענבר (סעיף 13 לסיכומי התובעת).

            באשר לתשלום, לשיטתה של סלע, אמנם, היא הגישה את דרישתה הכספית הראשונה לענבר, אך זאת משום ההיכרות המוקדמת ביניהן ועקב זאת, שראשית ההתקשרות היתה עם ענבר (סעיף 16 לסיכומי התובעת). ברם, משהבהירה ענבר, כי, בכל הכבוד, על סלע להעביר את חשבונה ללשמן, כך היא פעלה והוציאה ללשמן חשבונית על מלוא העבודות, אשר ביצעה באתר. לפי התובעת, לשמן לא טענה, שהיא (סלע) לא היתה אמורה לשלוח לה את החשבון או לרשום את החשבונית על שמה (סעיף 17 לסיכומי התובעת). תחת זאת, שילמה לשמן 70,000 ש"ח על חשבון החוב הנטען. לגבי יתרת החוב, טענה סלע, שפטר אמר לה, שהעניין בטיפול, שהשיק יצא וממתינים לחתימה, אך שמנהלה של לשמן מצוי באבל וזה מתעכב (סעיף 22 לסיכומי התובעת). בנסיבות אלו, לפי הטענה, היתה סלע מוכנה להשלים את העבודה באתר (לאחר הסתלקותה של ענבר מן הפרוייקט) ורק לאחר השלמתה התכחשה לשמן ליתרת החוב (סעיף 25 לסיכומי התובעת).

            באופן חלופי טענה התובעת, שאם לא יימצא, שלשמן הזמינה ממנה את העבודות נשוא התביעה, הרי לשמן נהנתה מן העבודות ולא שילמה, לא לסלע ולא לענבר, בעבורן. על כן, נטען לחלופין, כי לשמן התעשרה שלא כדין . לחלופי חלופין טענה סלע, שיש לחייב את ענבר בסכום התביעה, אם בשל הזמנתה את העבודה ואם בשל עשייתה עושר ולא במשפט [סעיפים 27 (ב) ו-27 (ג) לסיכומי התובעת].

טענותיה של לשמן

3.         עיקרי טענותיה של לשמן הם, שיש בענייננו סדרת חוזים "גב אל גב", וביניהם החוזה בינה לבין ענבר (נ/1), הקובע בסעיפים 2 (ב) ו-2 (ג), שענבר תבצע את פרוייקט הבניה תמורת 90% מן התקבולים, אשר ישלם היזם. לפי תפיסת החוזה הנ"ל, זכאית ענבר להתקשר עם קבלני משנה, וכל תאום, הקשור לקבלני המשנה, וכל תשלום לקבלני המשנה, הם באחריות ענבר [סעיפים 2 (ג) ו-7 (ג) להסכם (נ/1)]. לטענת לשמן, בלא לבצע את בניית הפרוייקט היא היתה מרוויחה 10% מן התקבולים, המשולמים על-ידי היזם. למה לה להתקשר עם סלע במצב הזה (סעיפים 11.1 - 11.7 לסיכומי הנתבעת 1)? יתרה מכך, לא היה חוזה בכתב בין לשמן לסלע (סעיף 19 לסיכומי הנתבעת 1), כפי שלא היה חוזה בכתב בין ענבר לסלע. ואולם, בעבר נהגו סלע וענבר לעבוד יחד בלא חוזה כתוב (סעיף 15 לסיכומי הנתבעת 1). על רקע התחייבויותיה של ענבר בהסכם נ/1 נטען, שענבר היא זו, אשר התקשרה עם סלע לביצוע כל עבודות המסגרות לאחר שסלע הגישה לה (לענבר) הצעת מחיר על מלוא עבודות המסגרות בפרוייקט  (סעיפים 15  ו - 16 לסיכומי הנתבעת 1). על כן, נטען, מחובתה של ענבר לשלם לסלע את סכום התביעה.

לטענת לשמן, תפקידה במערך הבניה הסכתם בפיקוח (סעיפים 23-24 לסיכומי הנתבעת

1). ובאשר לתשלום בסך 70,000 ש"ח, שהיא שילמה לסלע, לפי הטענה, בזאת נענתה לשמן לבקשת ענבר, אשר נקלעה לקשיים כלכליים, לשלם את חובה של ענבר לסלע עד גובה זכותה של ענבר לקבל כספים ממנה (מלשמן). זאת, לפי הטענה, בגדר המחאת זכות, אך אין ללמוד ממנה על קיום יחסים חוזיים בין לשמן לסלע (סעיף 34 לסיכומי הנתבעת 1). יחסים חוזיים כאלו אינם קיימים, לטענת לשמן, והראיה לכך היא, שלהבדיל מן היחסים בין ענבר לסלע, בין סלע ללשמן מעולם לא היה משא ומתן בענין מחירי עבודתה (סעיף 18 לסיכומי הנתבעת 1).

ובאשר לטענה, שיש לחייבה בגין עשיית עושר ולא במשפט, טענה לשמן, שזאת בגדר הרחבת חזית אסורה (סעיף 65 לסיכומי הנתבעת 1). לגוף הענין נטען, שלשמן הציגה ראיות לכך, שהיא שילמה לענבר, בין היתר, בעבור עבודות המסגרות באמצעות תשלום היתר בסך העולה על 450,000 ש"ח (סעיף 66 לסיכומי הנתבעת 1). על כן, נוכח התשלום לענבר, לפי הטענה, אין להסיק, שלשמן התעשרה שלא כדין מעבודתה של סלע.

טענותיה של ענבר

4.         טענותיה של ענבר, אשר גירסתה היסודית התבררה לראשונה במהלך חקירתו הנגדית של פטר על ידי בא כוחה המלומד, חופפת לטענותיה של סלע. לדידי הנתבעת 2, מי שהזמינה את העבודה מסלע היא לשמן. נטען, שבסעיף 13 לכתב התביעה ביקשה סלע באופן חלופי לחייב אותה בתשלום החוב, אם בית-המשפט יקבע, שלשמן לא הזמינה את העבודה. ואולם, לפי הטענה, משלא נטען בכתב התביעה, שענבר הזמינה את העבודה, בהעדר עילה יש לדחות את התביעה נגדה (סעיפים 2.ד ו - 3.ח לסיכומי הנתבעת 2). ובאשר לעילת עשיית עושר ולא במשפט, נטען, שעילה זו כלל לא נטענה בכתב התביעה נגדה (סעיף 4.ב לסיכומי הנתבעת 2). לגופו של ענין על רקע העובדה, שעילת ההתעשרות שלא כדין צריכה להתבסס על ההוכחה, שלשמן לא שילמה עבור עבודותיה של סלע, ולאור העובדה, שהוכחת התשלום לסלע תלויה בתוצאת ההתחשבנות בין ענבר ללשמן, הרי, לטענת ענבר, משלא שלחה לה לשמן הודעת צד ג', אין לברר את ההתחשבנות הזאת בהליך זה (סעיפים 5.ד ו -  5.ז לסיכומי הנתבעת 2).

 כבר עתה ראוי להבהיר, שבהעדר טענת עשיית עושר ולא במשפט כנגד ענבר בכתב התביעה ובלא שהצביעה התובעת בסיכומי תגובתה על כל הסכמה משתמעת להרחבת החזית, לא תידון עילה זו כנגד ענבר. ובאשר לטענה, שלא נטענה כל עילה חוזית כנגד ענבר בכתב התביעה, הרי כל מהלך ההוכחות נסב סביב השאלה, אם לשמן או ענבר התקשרו עם סלע וחייבים לשלם לה את סכום התביעה. בנסיבות אלו, אם ייקבע, שענבר הזמינה את העבודה מסלע, לא יהיה בטענתה, שלא נטענה העילה החוזית נגדה בכתב התביעה, כדי להושיע.

מי הזמינה את העבודה מסלע?

5.א.      טענת התובעת, שלשמן הזמינה ממנה את כל העבודות לאחר שסיפקה  את 4-5 הדלתות על-פי פניית ענבר, מבוססת על מעורבותה הישרה והיתרה של לשמן באתר (באמצעות פטר). אינני סבור, שניתן להכריע בשאלה, מי הזמינה את העבודה רק לפי מידת מעורבותו של פטר. זאת, כי יש להבין את המשמעות המשפטית של מעשיו של פטר כנציגה של לשמן באתר לפי מבחן מהותי ולא לפי מבחן כמותי. הרי, אם קבלן המשנה, ענבר, לא תיפקדה כראוי באתר, תיוותרנה בידי לשמן שתי ברירות: או להגביר את פעילותו של פטר - כדי להקטין את הנזקים ליזם, לקבלן ולקבלן המשנה גם יחד ולעמוד בביצוע - או להסתכל מן הצד, כשהנזקים הולכים וגדלים. אם הקשר החוזי, על פיו הוזמנה העבודה מסלע, נוצר קודם להגברת פעילותו של פטר באתר, כי אז אין במעורבותו היתרה של  פטר, כדי להעלות או להוריד. יתרה מכך, לא יעלה על הדעת, שאם ענבר הזמינה את העבודה מסלע מלכתחילה ולאחר מכן החלה מפרה את התחייבויותיה כקבלן משנה, דבר שהצריך את מעורבותו המוגברת של פטר, שבעקבות מעורבותו של פטר נסיק , שמלכתחילה לשמן הזמינה את העבודה.

ב.         יש סימנים לכאן ולכאן ביחס לשאלה, מי הזמינה את העבודה. נביא את הראיות