פסק-דין בתיק א 3093/04

התובע תובע מן הנתבעת את יתרת ההלוואה שנתן לה ולבעלה (שעזב את הארץ) בסך 37,554 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בשיעור 1.06% לחודש בחישוב תלת חודשי מיום 1.1.04 עדש לתשלום בפועל, המצטרף לקרן ונושא אף הוא ריבית פיגורים, וכפי שיהיה נהוג אצל התובע מעת לעת.

הנתבעת הגישה תביעה כנגד התובע, בת"א 23677/00 ובה עתרה לפסוק כי אינה חייבת לתובע דבר, וכי על הבנק להשיב לה כספים שנגבו ממנה שלא כדין ולפצות על עוגמת הנפש והנזקים האחרים שנגרמו לה. התביעה נדחתה בבית משפט השלום, אך בית המשפט המחוזי שינה במקצת את התוצאה, כאשר קבע שעל התובע לפצות את הנתבעת בגין התרשלותו בסך של 10,000 ש"ח. עם זאת, אף בית המשפט המחוזי, בע"א 2072/04, לא שינה את התוצאה לפיה נדחתה תביעתה של הנתבעת להצהיר שאינה חייבת לתובע דבר, ונדחתה תביעתה להשיב לה את מה ששולם. הרשם המלומד נתן לנתבעת רשות להתגונן לצורך דיון בשאלה המשפטית האם לאור פסקי הדין של בית המשפט המחוזי והשלום, רשאית הנתבעת להעלות טענות לרשלנות הבנק, כאשר טענות אלו נדחו בפסק הדין.

בשאלה המשפטית הכרעתי למעשה במהלך הדיון, כאשר קיבלתי את טענת מעשה בית דין, לגבי שתי השאלות שטען ב"כ הנתבעת כי הן טענות ההגנה של הנתבעת. אוסיף, שאין מדובר במקרה שבו נכשלה תביעתה הקודמת של הנתבעת עקב העדר הוכחה, שגם אז הדין הוא שהנתבעת מנועה מלטעון טענות שלא הוכיחה כאשר ניתנה לה ההזדמנות לכך במסגרת תביעתה, אלא מדובר במקרה שבו בית המשפט קבע קביעה פוזיטיבית שההלוואה היתה קיימת והיתה בה יתרת חוב. הסיבה שבגללה החליט בית המשפט שהבנק התרשל היא, שלפי קביעתו, הבנק הציג מצג לא נכון כאילו ההלוואה הסתיימה. אם המצג נכון, אין שום התרשלות. מכיוון שהמצג אינו נכון, דהיינו ההלוואה חיה וקיימת, יש התרשלות. לאחר ההתרשלות עמדה שאלת הנזק, והנתבעת נכשלה להוכיחו, כאשר היה עליה להוכיחו וכאשר ניתנה לה הזדמנות להוכיחו. ואולם, העובדה הבסיסית היא שההלוואה קיימת, ויש לשלם את יתרת החובה בה. זו עילת התביעה בפני, ועל כן, דין התביעה להתקבל, בקיזוז מה שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי.

בצר לה, נאחזה הנתבעת בטענה כי מניעתה מלהעלות מחדש טענות בדבר נזקים שהיה בידיה לתבוע בגין העילה שבה תבעה בהליכים הקודמים היא טענה פרוצדורלית, ומכאן משמע שיש להתעלם ממנה, שהרי פרוצדורה זה דבר שרק מפריע לבירור האמת, שהיא מעל לכל. איני מקבל את הטיעון הזה בכמה רמות.

אני דוחה את הטענה שהמטרה היחידה שיש להגשים בניהול ההליך היא גילוי האמת. זו מטרה ראויה, אבל היא מרכיב חשוב בשאיפה הכוללת לעשות צדק משפטי, שהיא מטרת ההליך. כדברי השופט אלון :  

אומר המלומד J. SALMOND בספרו ,ON JURISPRUDENCE  :

THE LAW DOES NOT SCRUPLE, IF NEED BE, TO SAY THAT THE FACT MUST BE DEEMED  TO BE SUCH AND SUCH, WHETHER IT BE SO IN TRUTH OR NOT. THE LAW IS THE THEORY OF THINGS, AS RECEIVED AND ACTED UPON WITHIN THE COURTS OF JUSTICE, AND THIS THEORY MAY OR MAY NOT CONFORM TO THE REALITY OF THINGS   OUTSIDE . 

 THE EYE OF LAW DOES NOT INFALLIBLY SEE THINGS AS THEY ARE PARTLY BY  DELIBERATE DESIGN AND PARTLY BY THE ERRORS AND ACCIDENTS OF HISTORICAL DEVELOPMENT, LAW AND FACT, LEGAL THEORY AND THE TRUTH OF THINGS, MAY FAIL IN COMPLETE COINCIDENCE. WE HAVE EVER TO DISTINGUISH THAT WHICH EXISTS IN DEED AND IN TRUTH FROM THAT WHICH EXISTS IN LAW. FRAUD IN LAW, FOR EXAMPLE, MAY NOT BE FRAUD IN FACT, AND VICE VERSA THAT IS TO SAY, WHEN THE LAW LAYS DOWN A PRINCIPLE DETERMINING, IN ANY CLASS OF CASES, WHAT SHALL BE DEEMED FRAUD AND WHAT SHALL NOT, THIS PRINCIPLE MAY OR MAY NOT BE TRUE, AND SO FAR AS IT IS UNTRUE THE TRUTH OF THINGS IN EXCLUDED BY THE LEGAL THEORY OF THINGS. THIS DISCORDANCE ".BETWEEN LAW AND FACT MAY COME ABOUT IN MORE WAYS THAN ONE

ותרגומם של דברים, בקירוב, כך הוא:

"המשפט אינו מהסס לומר, כאשר יש צורך בכך, כי מציאותם של דברים כך וכך היא, בין אם הוא כך באמת ובין אם לאו. המשפט הוא התיאוריה של הדברים, כפי שנתקבלו וכפי שפועלים על-פיהם בבתי המשפט, ותיאוריה זו יכול שתהא תואמת, ויכול שלא תהא תואמת, את המציאות האמיתית שמחוץ למערכת המשפט. עינו של המשפט אינה רואה, ללא משגה, את הדברים כמות שהם. במקצת כתוצאה מזהירות מכוונת ובמקצת כתוצאה ממשגים ומתאונות של התפתחות היסטורית - משפט ועובדות, תיאוריה משפטית ואמיתם של דברים, יכולים לאכזב מבחינת התיאום המלא ביניהם. תמיד שומה עלינו להבחין בין מה שקיים במציאות ובאמת לבין מה שקיים במשפט. דרך משל, מירמה כפי שהיא מוגדרת במשפט, יכול שלא תהא מירמה במציאות, וכן להפך. פירושו של דבר, כאשר המשפט מניח עיקרון, הקובע, בכל סוג של מקרים, מה ייחשב כמירמה ומה לא, עיקרון זה יכול הקובע, בכל סוג של מקרים, מה ייחשב כמירמה ומה לא, עיקרון זה יכול שהוא אמת ויכול שאינו אמת, ובמידה שאינו אמת, הרי האמת נדחית מפני התאוריה המשפטית של הדבר. מבוכה זו שבין המשפט והמציאות יכול שתמצא את ביטויה ביותר מדרך אחת."

דרכים שונות אלה מודגמות בהמשכם של דברי J. SALMOND. מציין הוא, בין היתר, לחזקות המשפטיות למיניהן, כגון החזקה, המניחה דבר מותו של אדם, שנעדר במשך תקופה מסוימת, כשבמשך תקופה זו לא הגיעה כל ידיעה בקשר אליו. מובן, שקביעת תקופה מסוימת, כשבמשך תקופה זו לא הגיעה כל ידיעה בקשר אליו. מובן, שקביעת החזקה עצמה, וכן אורך התקופה, הם שרירותיים, ואין הם מתיימרים לקבוע אמת עובדתית-היסטורית. אך המערכת המשפטית קובעת אותה מטעמים של סבירות, נוחות הבירור המשפטי ויעילותו (ראה: R. CROSS, ON EVIDENCE (LONDON, 5TH ED., 1979) 125), וכן הוא לעניין פיקציות משפטיות שונות וכיוצא באלה. לא אחת מונע בית המשפט עצמו במודע מלהגיע לחקר האמת העובדתית מטעמים של מדיניות משפטית, כאשר השמירה על ערכים-אינטרסים מסוימים עדיפה וחשובה בעיני המערכת המשפטית מגילוי האמת העובדתית. משום כך אין חובת גילוי של עובדות חסויות, שבאו לידיעת רופא תוך כדי טיפולו בחולה, או לידיעת עורך הדין מפיו של לקוחו, וכיוצא באלה; ובדומה לכך - אי-קבלת עדות בן-זוג נגד בן-זוגו בעניינים מסוימים; וכן הימנעות מקביעת מימצאים עובדתיים, שיש בהם משום הדבקת תו פסול במעמד אישי, כגון פיסולו של קטן כממזר (ראה: ע"א 548/78 , בעמ' 748). זאת ועוד. בית המשפט, בשיטה הנקוטה בידינו, אינו יוזם הבאת ראיות; תפקיד זה מוטל הוא על בעלי הדין, ולדיין אין לו "אלא מה שעיניו רואות" מחומר הראיות המובא בפניו. וראיות אלה עוברות הן תחילה את מסננת "הקבילות", בטרם יקבע בית המשפט את עמדתו באשר למידת מהימנותן והמשקל שהוא מייחס להן, ויש שכללי "הקבילות" מונעים חדירתן של ראיות, שבמסגרת חקירה לא שיפוטית יכול שיוסיפו נדבך או נדבכים לבירורה של האמת העובדתית. ואף בסוגיית הקבילות, משקל רב לגורם המדיניות המשפטית. דרך משל: ידועים חילוקי הדעות, בפסיקתנו ובמערות משפטיות אחרות, בדבר קבילותה של הודאה - במשפט פלילי - שתחילת השגתה באונס וסופה ניתנה מרצון, ותוכנה מהימן על בית המשפט, אך הוגשה, כאמור, באמצעים פסולים (ראה לאחרונה: ע"פ 183/78, 191/79). חילוקי דעות אלה יסודם בשאלת המדיניות המשפטית, שעל בית המשפט לבור לו - אם להעדיף ההגנה על כבוד האדם וזכויותיו, ומשום כך לפסול קבילותה של ההודאה על אף אמיתותה, ואם לתת זכות בכורה להגנה על שלום הציבור וביטחונו, ומשום כך להעדיף בירור האמת ועשיית צדק על-אף הדרכים הפסולות, שבהן הושגה ההודאה (ראה: ע"פ 183/78, 191/79, בעמ' 546)....

6. מדיניות משפטית הכרחית היא ביסודו של כלל מערכת דיני הראיות וסדרי הדין שבמערכת המשפטית. דברים מאלפים נשמע על כך מפיו של המלומד J.H. WIGMORE, ומפיהם של חוקרים אחרים המובאים על-ידיו, בספרו העיוני על עקרונות דרכי ההוכחה השיפוטיים ,.J.H. WIGMORE, THE PRINCIPLES OF JUDICIAL PROOF

A JUDICIAL TRIAL OF LITIGATED FACTS MUST BE HELD AT A FIXED TIME AND PLACE, AND THE DECISION MUST BE THEN MADE, ONCE FOR ALL THIS FEATURE, IN CONTRAST WITH THE SCIENTIFIC LABORATORY, MAKES IT INEVITABLE FOR THE TRIBUNAL TO REJECT CERTAIN KINDS OF EVIDENCE AND TO DEPEND LARGELY UPON OTHER KINDS, AND THUS MAY LEAD TO SPECIAL RULES OF THE ART, AS DISTINGUISHED FROM THE SCIENCE, JUST AS AN ARCHITECT, WHO CANNOT FIND LIMESTONE ,AVAILABLE IN HIS REGION AND MUST USE GRANITE (E.G. IN ABERDEEN SCOTLAND), WILL FIND HIS CONSTRUCTION-STYLE MODIFIED THEREBY :THIS FEATURE HAS OFTEN BEEN POINTED OUT BY JURISTS IT IS NOT IN RESPECT OF ITS SUBJECT-MATTER ALONE THAT JUDICIAL DIFFERS FROM NATURAL EVIDENCE. OTHER AND MORE SERIOUS POINTS OCCUR IN THE ACTUAL METHODS OF GATHERING EVIDENCE ADOPTED BY LEGAL TRIBUNALS ON THE ONE HAND, AND BY ORDINARY INDIVIDUALS ON THE OTHER THE PERCEPTIVE FACULTIES OF THE TRIBUNAL CAN ONLY BE EXERCISED OR BROUGHT INTO USE AT THE TIME OF THE TRIAL ,AND AS IT CANNOT RECEIVE OR OBTAIN EVIDENCE BEFOREHAND SO AS TO EMBRACE FACTS THAT ARE ALREADY TERMINATED, SO NEITHER CAN THE COURT POSTPONE ITS DECISION OR WAIT FOR FURTHER EVIDENCE TILL AFTER THE TRIAL IS OVER. THE NECESSITY FOR IMMEDIATE DECISION, IMPOSED IN MOST CASES ON COURTS OF JUSTICE, FORMS AN IMPORTANT FEATURE OF DISTINCTION BETWEEN JUDICIAL AND EXTRA-JUDICIAL EVIDENCE. FOR WHEREAS A PRIVATE PERSON CAN SUSPAND HIS JUDGMENT, AND CONSEQUENT ACTION, ON ANY DOUBTFUL QUESTION ALMOST INDEFINITELY, UNTIL HE HAS ACQUIRED A SUFFICIENT AMOUNT OF EVIDENCE TO JUSTIFY HIM IN ACTING UPON IT A LEGAL TRIBUNAL IS BOUND TO ACT - I.E. TO DECIDE AT ONCE THE PLAINTIFF AND DEFENDANT STAND BFORE THE TRIBUNAL, AND ,BOTH INDIVIDUAL AND SOCIAL INTERESTS REQUIRE FROM IT A DECISION AND THAT TOO A SPEEDY DECISION, ONE WAY OR THE OTHER THE PECULAIR DIFFICULTIES AND IMPEDIMENTS WITH WHICH JUDICIAL TRIBUNALS HAVE TO CONTEND IN SEEKING TO VERIFY FACTS ARISE CHIEFLY FROM THE FIXITY OF TIME AND OF PLACE, WHICH ARE AMONG THEIR CHARACTERISTICS. THE FORMER OF THESE - THE FIXITY OF TIME OPERATES AS AN IMPEDIMENTS IN TWO WAYS. FIRST, IT DEBARS THE TRIBUNAL FROM OBTAINING REAL OF IMMEDIATE EVIDENCE OF ANY BUT CONTINUING INTO FACTS OR STATES. AND COMPELS IT, WHEN INQUIRING INTO BYGONE ACTS OR EVENTS, EITHER TO RELY UPON THE TRANSMITTED EVIDENCE OR NARRATIVES OF WITNESSES, OR ELSE TO RESORT TO THE COURT FROM AWAITING THE RESULT OF FUTURE INVESTIGATIONS, AND FORCES IT TO ACT UPON THE EVIDENCE BEFORE IT, HOWEVER INCOMPLETE OR UNSATISFACTORY THAT EVIDENCE MAY BE. WHILE THE LATTER, - THE FIXITY OF PLACE - PREVENTS IT, IN A GREAT DEGREE, FROM EXERCISING ITS PERCEPTIVE FACULTIES EVEN UPON THOSE SUBJECTS OF INQUIRY WHICH FALL WITHIN THE CATEGORY OF CONTINUING FACTS OR STATES.

ותרגומם של דברים, בקירוב, כך הוא:

"בירור משפטי של עובדות השנויות במחלוקת צריך שייערך בזמן ובמקום קבועים, וההחלטה צריך שתתקבל אז, אחת ולתמיד. הדרישה הזאת, שאינה קיימת בבית היוצר המדעי, מביאה את בית המשפט לתוצאה הבלתי נמנעת, שעליו לדחות סוגים מסוימים של ראיות ולהסתמך במידה רבה על סוגים אחרים, ונזקק הוא לכללים מיוחדים במלאכת אומנותו, השונים מאשר במחקר המדעי. דומה הדבר לאדריכל, שאבן-סיד אינה בהישג יד באזורו והוא נאלץ להשתמש באבן גראניט (דרך משל באברדין שבסקוטלנד), ומתוך כך משנה הוא את סגנון הבנייה."

מצב דברים זה הודגש לעתים קרובות על-ידי משפטנים:

"ראיות משפטיות שונות מראיות אחרות לא רק מבחינת נושאן; נקודות שוני אחרות, ויותר רציניות, קיימות בעצם דרכי איסוף הראיות, כמקובל בערכאות שיפוטיות מצד אחד, ואצל סתם אנשים מצד שני..."

"... כישורי ההבחנה של בית המשפט ניתנים להפעלה או לשימוש רק בעת קיום המשפט. וכשם שבית המשפט אינו יכול לקבל או להשיג ראיות מראש כדי לכלול עובדות, אשר כבר באו לכלל גמר, כך בית המשפט אינו יכול לדחות את מתן החלטתו או לחכות לראיות נוספות עד לאחר שייגמר הבירור המשפטי. הצורך במתן החלטה מידית, המוטל ברוב המקרים על בית המשפט, יש בו משום הבחנה חשובה בין ראיה שיפוטית ולבר-שיפוטית. משמתעוררת שאלה המוטלת בספק, הרי אדם פרטי יכול להשעות את החלטתו ואת הפעולה שבעקבותיה כמעט ללא הגבלה של זמן, עד אשר תהא בידו מידה מספיקה של ראיות, שיש בה כדי להצדיק שיפעל על-פיה; לא כן הערכאה שיפוטית, אשר מחובתה לעשות מעשה, הווי אומר - להחליט מיד..."

"...הן התובע והן הנתבע מצויים לפני בית המשפט, וטעמים של טובת הפרט ושל טובת הציבור דורשים מבית המשפט מתן החלטה לכאן או לכאן..."