תביעה בעילה של הפרת חוזה ובעילת הרשלנות של רופא, מנתח פלסטי, כנגד ספקית של שתלים המושתלים בשדיהן של מנותחות ניתוחי הגדלת חזה עקב פגם בשתלים.
העובדות והמחלוקת
1. התובע הוא מנתח פלסטי, מומחה משנת 1984, המרבה לעסוק, בין היתר, בניתוחים להגדלת חזה. הנתבעת משווקת שתלים להגדלת חזה המיוצרים בחברה האמריקנית 'Mentor' (להלן: ,,מנטור").
2. בין השנים 1993 ו
-2000 רכש התובע מהנתבעת שתלים מתוצרת 'מנטור' משני סוגים: שתלי סיליקון ושתלי מימלח (להלן: ,,השתלים"). לקראת שנת 2000 נוכח בתופעה חוזרת שבה חזרו נשים שבגופן הושתלו השתלים והתלוננו על עיוותים בשדיים, וזאת - כשנה מיום הניתוח. הנשים שבגופן הושתלו שתלי מי מלח סבלו מקפלים ושקעים בשדיים, אשר איבדו את נפחם וצורתם. הנשים שבחזן הושתלו שתלי סיליקון סבלו מנוקשות בשד ומקצוות חדים של השתל המזדקרים מתחת לרקמות (להלן: ,,התופעות"). התובע ביצע במתלוננות ניתוחים חוזרים, שבהם הושתלו שתלים מתוצרת יצרנית אחרת. ניתוחים אלו ביצע ללא תמורה.
בסךהכול ביצע התובע במהלך השנים 2000-2002 כחמישים ניתוחים חוזרים. לאחר ביצוע הניתוח החוזר לא חזרו התופעות והופיעו, למעט בשלוש מנותחות, אשר בהן בוצעו שלושה ניתוחים: בראשון הושתלו בשדיהן שתלי מי מלח מתוצרת 'מנטור', ובשני - שתלי סיליקון מתוצרתה, וכששוב חזרו התופעות לאחר הניתוח השני הוסרו השתלים בניתוח השלישי והושתלו שתלים מתוצרתה של אחרת. מאז לא שבו והופיעו.
3. לאחר שהעמיד את הנתבעת על הפגמים שמצא בשתלים, העביר התובע לידיה, ביום 19/09/2000, ארבעיםואחד שתלים שהוצאו מגופן של המנותחות ושהוחלפו באחרים וכן שבעיםושלושה חדשים, הואיל והחליט להפסיק להשתיל את שתליה של 'מנטור'.
4. תביעת התובע היא לפיצוי על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מביצוע הניתוחים החוזרים, שעליהם, כאמור, לא שילמו המנותחות תמורה כלשהי. כמו
-כן הוא תובע פיצוי בגין פגיעה במוניטין.
5. טענות ההגנה של הנתבעת התמקדו בעיקר בתחום דיני הראיות ובשאלה האם עמד התובע בנטל להוכיח תביעתו. בין היתר נטען כי התובע לא הוכיח פגם בשתלים וכן כי עצם ביצוע הניתוחים החוזרים אינו, כשלעצמו, ראיה לקיומו של פגם כזה. בהקשר זה הובאה מטעמה חוותדעת של פרופ' רפאל שפיר, אשר סבור כי קיימת אפשרות ששיטת הניתוח שהתובע נקט בה היא שגרמה לתופעות. עוד טענה הנתבעת כי התובע לא הוכיח את נזקו, אף לא במסמכים שצירף: לא הוכח, למשל, שאת הניתוחים ביצע על חשבונו. נוסף על אלה הגישה הנתבעת תביעהשכנגד לקבלת יתרת חוב שנצברה, עלפי טענתה, בכרטסת החשבונות של התובע שניהלה.
דיון
1. הוכח לפניי כי התובע הוא מנתח ותיק ומנוסה המרבה לעסוק בניתוחי הגדלתשדיים. לא זו בלבד שעדותו בעניין זה לא נסתרה, אלא שגם נציגהמכירות של הנתבעת, גרשון מילר (להלן: ,,מר מילר"), העיד כי הוא בעל מוניטין ומהבכירים בתחום הגדלתהחזה (עמ' 46 לפרוטוקול, שורה 32-עמ' 47, שורה 1), ואף מנהלהמכירות שלה, אביחי צ'סלר (להלן: ,,מר צ'סלר"), העיד כי היה לקוח חשוב לנתבעת (עמ' 52, שורה 3). התובע רכש מהנתבעת מספר רב של שתלים, מה שמצביע על כך שביצע ניתוחים רבים ושניסיונו בהם רב.
2. משהסתבר לו כי השתלים פגומים וכי עקב כך הוא נדרש לבצע ניתוחים נוספים במנותחות, פנה התובע, ביום 11/07/00, במכתב למנהל הנתבעת, רמי דולברג (אותו נמנעה הנתבעת מהביא לעדות), ודיווח לו על הפגמים ועל הצורך בביצוע ניתוחים חוזרים (נספח ג לתצהיר התובע). שיחות ברוח המכתב התקיימו גם בין התובע ובין מר מילר (ראו מכתבו של מר מילר לתובע מיום 07.08.00, נספח ד לתצהיר התובע). חשוב לציין בנקודה זו כי לא רק התובע הבחין בתופעות, אלא גם רופאים אחרים נתקלו באותה בעיה. כך מפי מר מילר:
,,ש: האם נכון שהבעיות, כפי שטען להן ד"ר גוברין, הן בשתלי מלח הן בשתלי סיליקוןג'ל, עלו גם בדברי רופאים אחרים?
ת: נכון.
ש: והאם נכון שאותם רופאים, ד"ר ריגלר וד"ר קליין וד"ר בורנשטיין - שמות אלה מוכרים לך - הם אלו שהתלוננו, בין השאר?
ת: נכון.
ש: והאם נכון שהם עשו את אותה פעולה - הוציאו את השתלים, מסרו אותם לנתבעת וקיבלו תחתם שתלים חליפיים?
ת: נכון."
(עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 15-23)