פסק דין 1954/14

השופט ע' פוגלמן:

1. הבקשה שלפנינו נסבה על אמת המידה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק לפי סעיף 30א(י)(1) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת). לשאלה זו נודעת חשיבות כללית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים למחלוקת (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)), ולכן החלטנו לדון בה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. יוער כבר עתה כי ביום 27.7.2014 ניתן פסק דינו המקיף של חברי, השופט א' רובינשטיין, ברע"א 2904 /14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014) (להלן: עניין גלסברג), העורך אף הוא דיון עקרוני בשאלה זו. פסק דינו של חברי ניתן במותב יחיד משום שנסב על פסק דין של בית המשפט לתביעות קטנות. הואיל ובענייננו החל ההליך בבית משפט השלום, הסמכות לדון בערעור בערכאה זו מסורה למותב שלושה ומכאן הצורך בהכרעתנו. נפתח בהצגת התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין, ולאחר מכן נפנה לנסיבות המקרה שלפנינו.

תופעת ה-"Spam" והאמצעים למיגורה

2. ההתפתחויות הטכנולוגיות והשימוש ההולך וגובר בתקשורת האלקטרונית הוליד את התופעה הידועה כ"דואר זבל" (“UCM – Unsolicited Commercial Message” או “Spam”) – הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות ובהם הודעות דואר אלקטרוני, הודעות טלפוניות מוקלטות, SMS("מסרונים"), מכתבי פקסימיליה וכיוצא באלה. הספאם מהווה מטרד ציבורי הגורם לנזקים רחבי היקף. כאשר הוא נשלח באמצעות הודעות דואר אלקטרוני הוא גורם לבעיות מכמה סוגים: הסוג הראשון נוגע לתוכנן של הודעות הפרסומת – תדיר שהן מכילות מידע שקרי או פוגעני שמגיע לנמען אשר אינו חפץ בו. דוגמאות שכיחות הן פרסומים של אתרי הימורים, פורנוגרפיה, דרכים מהירות להתעשרות או מכירת מוצרים או שירותים שונים שהנמען לא הביע עניין ברכישתם. הבעיה מחמירה כשקטינים נחשפים להודעות ונפגעים מתוכנן. דואר הזבל אף משמש להפצת וירוסים באמצעות תכנים מניפולטיביים. דרך נפוצה היא קישורית המנוסחת בסגנון: "אם ברצונך להסיר את עצמך מרשימת תפוצה זו, לחץ כאן". אלא שלחיצה עלולה להפיץ וירוס שיזיק למחשב ועלול לגרום לאובדן של מידע יקר ערך, לעלויות הכרוכות בניסיון לשקמו ולעגמת נפש. סוג שני של בעיות נוגע לפגיעה בפרטיות של הנמען, שכתובת הדואר אלקטרוני שלו הועברה לשולח ונעשה בה שימוש בלא הסכמתו. סוג שלישי של בעיות נוגע לשימוש בדואר האלקטרוני כאמצעי תקשורת. קלות ההפעלה ועלותו הנמוכה של הדואר האלקטרוני הפכה אותו לאמצעי תקשורת נפוץ ויעיל. עסקים רבים משתמשים בו כאמצעי תקשורת מרכזי. תופעת הספאם פוגעת ביעילות ובתועלת שהעסקים מפיקים ממנו ופוגמת במסחר. הסוג הרביעי והמשמעותי מכולן נוגע להעברת העלויות הכרוכות בשימוש בדואר האלקטרוני מן המפרסם אל הנמען וספקי התקשורת. דואר הזבל כופה על הנמענים, בעל כורחם, לבצע פעולות רבות ותדירות של מיון דואר אלקטרוני. זמן רב מבוזבז על סינון והפרדה בין ההודעות הרצויות לבין כלל ההודעות המתקבלות. מעבר על כל ההודעות הוא פעולה שצורכת זמן, והסינון האמור – שנעשה על בסיס יומיומי – מצטבר לכדי פרקי זמן ממושכים. מחקרים מצאו שהזמן המבוזבז לטיפול בדואר זבל בארצות הברית בלבד הסב נזקים המגיעים כדי 20 מיליארד דולר בשנה בגין אובדן פריון בעבודה (ראוJustin M. Rao & David H. Reiley, The Economics of Spam, 26 J. Econ. Persp. 87, 87-89 (2012)). הספאם מטיל עלויות משמעותיות גם על ספקי התקשורת. ההערכה היא שכ-20% מהתשלום החודשי לספקי הרשת מיוחס לעלויות הטיפול בדואר הזבל, שכן כל דואר כזה שמועבר לנמען עובר דרך ספק הרשת שלו. בעוד שהמפרסם נושא בעלות מזערית בלבד עבור הפרסום (בעלות פחותה ממאה דולרים אפשר לשלוח הודעת פרסומת למיליון איש), יתר העלויות מגולגלות אל כתפיהם של הנמענים ושל ספקי הרשת. בין היתר נושאים הנמענים בעלויות של זמן, תשלום עבור קו הטלפון, אי-נוחות ואיבוד דואר רצוי; ואילו הספקים נושאים בעלויות של רכישת אמצעי הגנה (תוכנות וכוח אדם), ציוד חדיש וקווי תקשורת רחבים יותר. לבסוף, דואר זבל פוגע גם בצדדים שלישיים שאינם במעגל התקשורת בין המפרסם לנמען: פגיעה במוניטין של גופים שכתובות הדואר שלהם משמשות מסווה למפרסמים (ראו אלעד נ' שרף "דואר-זבל בישראל – סקירת הדין המצוי והדין הרצוי" משפט ועסקים ג 425, 438-431 (2005) (להלן:שרף); יהודה טרואן חקיקה למניעת הפצה של דואר זבל (הכנסת, מרכז המחקר והמידע, 2007); עניין גלסברג, בפסקה ח).

3. מדינות רבות ביקשו להתמודד עם התופעה באמצעות אימוץ חקיקה אסדרתית שאוסרת הפצת דברי פרסומת בניגוד להוראות שנקבעו, מסמיכה להטיל סנקציות מינהליות ויוצרת עילות תביעה אזרחיות (לסקירה ראו Evangelos Moustakas et al., E-mail Marketing at the Crossroads: A Stakeholder Analysis of Unsolicited Commercial E-mail (Spam), 16 Internet Res. 38, 49 (2006); שרף, בעמ' 443-438). הסדרי החקיקה שאומצו במדינות שונות ביקשו לאזן בין הגבלת זכותו של המפרסם לשלוח דבר פרסומת בדרך הנראית בעיניו, לבין זכותו של הנמען שלא להיות מוטרד מפרסומת לא רצויה, תוך הקניית משקל לכך שיש נמענים החפצים לקבל דברי פרסומת בדרך זו. האיזון בין האינטרסים האמורים מושג, במידה משתנה, באמצעות שני מודלים חלופיים – מודל ה-opt-in ומודל ה-opt-out. וכך נכתב בהקשר זה בדברי ההסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 33), התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 886 (להלן: הצעת החוק):

"בעולם קיימים כיום שני מודלים עיקריים להתמודדות עם תופעת ה-spam:

מודל Opt-in, הקיים באיחוד האירופי, ולפיו חל איסור על משלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם כן התקבלה מראש הסכמת הנמען. לכלל זה נקבע חריג ולפיו במקרה של התקשרות קודמת בין ספק לצרכן, רשאי הספק לעשות שימוש בפרטי ההתקשרות של הצרכן לשם משלוח הצעה לענין מוצר או שירות דומה. בכל מקרה, ניתנת לנמען האפשרות להודיע לשולח, בכל שלב, כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור.

מודל Opt-out, הקיים בארה"ב, ולפיו ניתן לשלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם כן הודיע הנמען כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור. לשם הגברת יעילותו של מודל זה, נקבע בארה"ב כי על הרשות המסדירה (FTC) להקים 'מרשם סירוב', שבו יוכל להירשם כל מי שאינו מעונין לקבל הודעות כאמור, ובמקביל נקבע איסור על משלוח הודעות אל כל נמען שנרשם במרשם זה. (בפועל, הקמתו של מרשם סירוב לענין הודעות דואר כאמור טרם הושלמה בארה"ב)".

4. שני המודלים נבדלים זה מזה בהיותם קובעים כלל שונה של ברירת מחדל (default rule). כלל מסוג זה מניח שמוקנית לפרט זכות בחירה בין שני מצבים (או יותר), וקובע מה תהיה התוצאה אם יימנע מלבצע בחירה פוזיטיבית. מחקרים במדעי ההתנהגות מצאו כי בנסיבות מסוימות נוטים רוב האנשים להימנע מביצוע פעולה אקטיבית המשנה מהמצב הקיים, אף כשעלות השינוי נמוכה והתועלת הטמונה בו גבוהה, וכפועל יוצא מקבלים החלטות לא רציונאליות (ראו למשל David Gal, A Psychological law of Inertia and the Illusion of loss Aversion, 1 Judgment & Decision Making 23 (2006); George A. Akerlof, Procrastination and Obedience, Richard T. Ely Lecture, 81 Am. Econ. Rev. 1 (1991)). בנסיבות מעין אלו, לכלל של ברירת מחדל עשויות להיות השלכות ציבוריות וחברתיות משמעותיות: הכלל שיאומץ למעשה יקבע את התוצאה עבור רוב הפרטים, אף במצבים שבהם הם חפצים בתוצאה שונה. כללי ברירת מחדל הם אפוא כלי רב ערך בידיו של המחוקק מתווה המדיניות, המבקש לאזן בין כיבוד חופש הבחירה של הפרט מזה וקידום אינטרסים אחרים מזה (ראו למשל Cass R. Sunstein, Nudges.gov: Behavioral Economics and Regulation, in Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law (Eyal Zamir & Doron Teichman eds. Forthcoming 2014); Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, 122 Yale L.J. 1826 (2013)). דוגמאות מוכרות לשימוש מושכל שכזה הן שינוי של ברירת המחדל בדבר הצטרפות לתכניות פרישה לעובדים והסכמה לתרומת איברים: אימוץ של כלל מסוג opt-in (שלפיו נדרשת פעולה פוזיטיבית כדי להצטרף לתכנית פרישה או להסכמה לתרום אברים) לעומת כלל מסוגopt-out (צירוף של הפרט לתכנית פרישה או ראייתו כמי שמסכים לתרום איברים עד שיודיע אחרת) שימש כהסבר מובהק לעליות חדות בשיעור המצטרפים לתכניות הפרישה ובשיעור המסכימים לתרום איברים – מטרות שחשיבותן הציבורית רבה (ראו Eric Johnson & Daniel Goldstein, Defaults and Donation Decisions, 78 Transplantation 1713 (2004); William G. Gale et al., Retirement Savings for Middle- and Lower-Income Households: The Pension Protection Act of 2006 and the Unfinished Agenda, in Automatic: Changing the Way America Saves 11 (William G. Gale et al. eds., 2009); Duncan J. Watts, Everything is Obvious: Once You Know the Answer 30-31 (2011)).