פס"ד בתביעה בגין פגיעה בזכויות הצרכן

לפני תביעה שהגיש התובע כנגד הנתבעת בסכום של 33,000 ₪ בגין פגיעה בזכויות הצרכן.

אין מחלוקת בין הצדדים שביום 17.9.09 הגיע התובע למרכז השירות של הנתבעת ונכרת הסכם לפיו, התובע יתחבר לרשת של הנתבעת. כמו כן רכש התובע ראוטר. עסקה זו נתמכת בהסכם בכתב (נספח א' בכתב ההגנה – להלן העסקה המקורית).

עסקת לשדרוג הראוטר

בין הצדדים מחלוקת לגבי עסקה נוספת, עסקה לשדרוג ראוטר, לה טוענת הנתבעת (להלן – עסקת השדרוג). התובע מכחיש עסקה זו. הנטל על הנתבעת להוכיח שהתובע התקשר בעסקת השדרוג. אף שגרסת הנתבעת היא שעסקת השדרוג נערכה עת הגיע התובע למרכז השירות שלה, לא הוצג עבור עסקת השדרוג הסכם דומה לנספח א'. גם לא הוצג מסמך עיקרי תוכנית חתום על ידי התובע כפי שהנתבעת מחויבת לעשות. לא ניתן כל הסבר להעדרו של הסכם חתום בכתב לעסקת השדרוג. דבר זה מעלה תמיהה. מעבר לחובה הקונקרטית על חברות סלולר למסור מסמך עיקרי תוכנית ללקוח, חוק הגנת הצרכן קובע חובה לבית עסק לספק לצרכן מידע מלא ובכלל זה חובה לתת לצרכן את החוזה לפני החתימה כדי שיוכל לעיין בו, לקרוא אותו ולהבין את תוכנו. במקרה דנן לא הוכח שהדבר נעשה.

הנתבעת מבקשת להסתמך על תיעוד ברישומיה מיום 14.10.10 (נספח ג' בכתב ההגנה). מדובר במסמך שלא ידוע מי ערך אותו. גם לא ניתן ללמוד ממנו מי ערך את עסקת השדרוג הנטענת מול התובע. ביהמ"ש קובע שמדובר במסמך שרב הנסתר בו על הגלוי ומשקלו אפסי. אין מדובר ברשומה מוסדית לפי סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א -1971 מן הטעם שלא שוכנעתי שמתקיימים לגביו הדרישות של סעיף 36. מטעם הנתבעת לא העיד גורם מוסמך כי מדובר ברשומה שהנתבעת נוהגת לערוך, במהלך ניהולה הרגיל, לא הוכח דרך עריכת הרשומה, דרך הפקתה שיש בה כדי להעיד על אמינותה, לא הוכח כי הנתבעת נוקטת באורח סדיר אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב. המסקנה היא שהנתבעת לא הוכיחה שהתובע התקשר עימה בעסקה לשדרוג הראטור כטענתה.

עולה חשש שמי מטעמה של הנתבעת יצר התקשרות יש מאין עם התובע באופן חד צדדי, עסקה שהנתבעת אינה יכולה להוכיח כי באה לעולם בגמירות דעת של התובע ובהסכמתו. הנתבעת השתמשה באמצעי התשלום שמסר התובע לעסקה המקורית, כדי לגבות כספים ללא הרשאה עבור עסקת השדרוג. מדובר בנסיבות בגבייה שלא כדין. התובע טען, כי הנתבעת גבתה ממנה סכום עודף ולא השיבה לו את הסכום המגיע לו למרות פניות (סעיף 13ד1 וסעיף 31א(2ב1) לחוק הגנת הצרכן). מכלול הפניות בדואר רשום של התובע לנתבעת לפני הגשת התביעה שלפני, המגובות באישורי דואר רשום, מבססים בקשה של התובע שהנתבעת תשיב לו את הכספים לפי סעיף 31א(ב) לחוק הגנת הצרכן (ראה אישור משלוח ברשום מיום 30.11.14; 16.3.15; 21.7.15). מעבר לכך, עם מחיקת תביעת התובעת ביום 27.8.14 על ידי כב' הרשמת הבכירה בלהה יהלום (תא"מ 48133-04-14) היה על הנתבעת להשיב את הכספים שגבתה. לא ברור מדוע דבר זה לא נעשה.

כב' רשם ההוצאה לפועל הורה על השבת כספים כבר ביום 31.12.14. הכספים הושבו לטענת התובע בחודש 10/18. טענת הנתבעת היא, שהתובע לא המציא לה את ההחלטות הרלבנטיות. טענה זו נדחית. קיימים אישורי מסירה מיום 16.3.15 ומיום 21.7.15 שנשלחו לנתבעת ולב"כ. כמו כן, לאחר שכב' רשם ההוצאה לפועל הורה על ביצוע המצאה לנתבעת על ידי התובע ביום 31.12.14, הוא הורה גם למזכירות להמציא את החלטתו מיום 1.5.16 בפקס לב"כ הנתבעת ולוודא קבלתה. ביום 17.9.16 ניתנה החלטה נוספת של כב' רשם ההוצאה לפועל לפיה, "משנתינה זכות תגובה אני מורה לזוכה להשיב את הכספים שנגבו בתיק מהחייב ...". (נספחים ד', ה', ו' בכתב התביעה). דהיינו, כב' רשם ההוצאה לפועל שוכנע שבוצעה המצאה לנתבעת של החלטותיו וחייב להשיב את הכספים שנגבו לתובע. כב' רשם ההוצאה לפועל גם נתן החלטה נוספת ביום 30.12.16 (נספח ז' בכתב התביעה) בדבר השבת הכספים לתובע. אלמלא שוכנע שהחלטותיו נמסרו לנתבעת לא היה נותן את החלטותיו. ככל שסברה הנתבעת שההחלטות לא הומצאו לה פתוחה הייתה דרכה לפנות לכב' רשם ההוצאה לפועל בעניין, דבר שלא נטען שנעשה. בכל מקרה מותב זה אינו משמש ערכאת ערעור על החלטות כב' רשם ההוצאה לפועל. שוכנעתי במאזן הסתברויות כי התובע המציא את החלטות כב' רשם ההוצאה לפועל לנתבעת לפני יום 17.9.16. למרות זאת, וכאמור לעיל, השבת הכספים נעשתה רק בחודש 10/18.

העסקה המקורית

ביום 31.5.20 ביהמ"ש נתן הנחיות לקראת דיון הוכחות. הנתבעת לא פעלה בהתאם להנחיית ביהמ"ש. התצהיר שהוגש מטעמה לא כלל פירוט של הרכב החוב המקורי והרכב החוב של השדרוג הנטען, ובכלל זה הסכום הכולל לחיוב לכל עסקה, הסכום החודשי לחיוב בתשלומים ומספר התשלומים, התשלומים ששולמו בגין העסקה המקורית ובגין השדרוג הנטען ובגין אילו חודשים בדיוק (ע' 3 ש' 30 בהחלטה מיום 31.5.20). דבר זה נזקף לחובת הנתבעת.

לאור מחדל הנתבעת אני מעדיפה את גרסת התובע בתגובתו מיום 19.5.20 לגבי העסקה המקורית מיום 17.9.09, וקובעת שהוא התחייב לשלם לנתבעת סך של 2,664 ₪ כדלקמן: 110 ₪ X 18 ובנוסף 19 ₪ X 36 ₪ עבור הראוטר.